Rechtsschutz gegen die Internet-Veröffentlichung von Transparenzberichten über Pflegeheime
Stand: April 2010
1. Problemstellung
Seit dem 1. Dezember 2009 liegen die ersten Veröffentlichungen der Er-gebnisse von Qualitätsprüfungen der Medizinischen Dienste der Krankenversicherung (MDK) durch die Landesverbände der Pflegekassen in Form der so ge-nannten Transparenzberichte vor. Die Veröffentlichung der Pflegenoten im Inter-net und das damit verbundene Ranking der Einrichtungen haben potentiell weit-reichende wirtschaftliche Folgen für die Pflegeeinrichtungen. Sie haben daher ein erhebliches und vitales Interesse an der Unterbindung der Veröffentlichung eines fehlerhaften, unvollständigen oder sonst negativen Berichts, zumal sich ein ein-mal veröffentlichter Bericht nicht zuverlässig und ohne bleibenden Schaden und Imageverlust aus dem Internet entfernen lässt. Spezifische Vorgaben zum Rechtsschutz fehlen im SGB XI. Die bislang vorliegenden sozialgerichtlichen Entscheidungen, allesamt im einstweiligen Rechtsschutz ergangen, sind unein-heitlich; Rechtssicherheit ist für die Einrichtungsträger zum gegenwärtigen Zeit-punkt oftmals eine Frage regionaler Bewertungen. Die Verunsicherung unter den Beteiligten ist daher groß.
Das Landessozialgericht Chemnitz hat nunmehr als erstes Obergericht eine umfangreich begründete Entscheidung zu den Voraussetzungen getroffen, unter denen einstweiliger Rechtsschutz gegen die Veröffentlichung eines Transpa-renzberichts in Anspruch genommen werden kann (Beschluss vom 24. Februar 2010 – L 1 P 1/10 B ER).
2. Hintergrund und Kontext der Entscheidung
Mit dem am 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Gesetz zur strukturellen Weiter-entwicklung der Pflegeversicherung (Pflege-Weiterentwicklungsgesetz) vom 28. Mai 2008 (BGBl. I S. 874) sollen u. a. die Qualität der pflegerischen Versorgung weiter verbessert und die Instrumente zur Qualitätssicherung und Qualitätsent-wicklung ausgebaut und gestärkt werden. Bestandteil des Reformpakets ist die Herstellung von Transparenz und Vergleichbarkeit für die Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen mit Blick auf die qualitative Leistungsfähigkeit der Pflegeein-richtungen. Dazu sollen die Ergebnisse der Qualitätsprüfungen des MDK zur Darstellung der in den Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualität sowie die daraus abzuleitenden Anforderungen in verständlicher Spra-che und prägnanter Form aufbereitet und sowohl im Internet als auch in anderer geeigneter Form für jedermann leicht zugänglich, barriere- und kostenfrei veröf-fentlicht werden – der so genannte Transparenzbericht. Damit soll eine für die pflegebedürftigen Menschen und ihre Angehörigen verständliche, umfassende, nachprüfbare, übersichtliche, zeitnahe und zuverlässige Form der Darstellung von Angaben zur Qualität in den Einrichtungen hergestellt und gewährleistet werden. Sie sollen als Verbraucher über Art und Datum der Prüfung informiert und in die Lage versetzt werden, vorhandene Angebote zu vergleichen und selbstbestimmt eine Entscheidung zu treffen (vgl. die Begründung zum Gesetz-entwurf der Bundesregierung vom 7. Dezember 2007, BT-Drs. 16/7439, S. 41 und 89).
Der durch das Reformgesetz eingefügte § 115 Abs. 1 a SGB XI soll den Zie-len von mehr Transparenz und Vergleichbarkeit in weitest möglicher Form Rech-nung tragen. Er erteilt den Landesverbänden der Pflegekassen einen Sicherstel-lungsauftrag für die Veröffentlichung des Transparenzberichts. Der Bericht kann neben den zwingend zu berücksichtigenden Ergebnissen der Qualitätsprüfung des MDK auch die Ergebnisse anderer Qualitätsprüfungen und –audits berück-sichtigen, wie zum Beispiel Prüfungen der zuständigen Heimaufsichtsbehörde oder Zertifizierungen, die im Rahmen des Qualitätsmanagements von der Pfle-geeinrichtung durchgeführt werden. Zur näheren inhaltlichen Ausgestaltung hat der Gesetzgeber dem Spitzenverband Bund der Pflegekassen nach § 53 SGB XI, den Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, der Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe sowie der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände unter Beteiligung des Me-dizinischen Dienstes des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen, der maß-geblichen Organisationen für die Wahrnehmung der Interessen und der Selbsthil-fe der pflegebedürftigen und behinderten Menschen, von unabhängigen Verbraucherorganisationen auf Bundesebene sowie dem Verband der privaten Krankenversicherungen und der Verbände der Pflegeberufe auf Bundesebene in § 115 Abs. 1 a Satz 5 bis 7 SGB XI aufgegeben, eine Vereinbarung über die Kri-terien der Veröffentlichung zu schließen. In dieser Vereinbarung ist zu regeln, zu welchen Merkmalen und in welcher Form die Ergebnisse der Qualitätsprüfungen sowie der anderen berücksichtigungsfähigen Prüfverfahren zu veröffentlichen sind, um die in den Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Quali-tät verständlich, umfassend, nachprüfbar, übersichtlich und zuverlässig darzu-stellen.
Die Vereinbarungspartner haben den Auftrag des Gesetzgebers mit der Vereinbarung nach § 115 Abs. 1 a Satz 6 SGB XI über die Kriterien der Veröf-fentlichung sowie die Bewertungssystematik der Qualitätsprüfungen der Medizi-nischen Dienste der Krankenversicherung sowie gleichwertiger Prüfergebnisse in der stationären Pflege – Pflege-Transparenzvereinbarung stationär (PTVS) vom 17. Dezember 2008, in Kraft getreten am 1. Januar 2009, umgesetzt. Insgesamt 82 Bewertungskriterien werden fünf Qualitätsbereichen zugeordnet: Pflege und medizinische Versorgung; Umgang mit demenzkranken Bewohnern; soziale Betreuung und Alltagsgestaltung; Wohnen, Verpflegung, Hauswirtschaft und Hy-giene; Befragung der Bewohner. Alle Kriterien werden sowohl einzeln (anhand einer Skala von 0 bis 10) sowie jeweils zusammengefasst in einem der Quali-tätsbereiche bewertet. Dabei werden die Prüfergebnisse mit Noten (sehr gut bis mangelhaft) bezeichnet. Aus den Bewertungen der Kriterien der Qualitätsberei-che 1 bis 4 wird als arithmetisches Mittel das Gesamtergebnis der Prüfung ermit-telt, dem dann der Vergleichswert im jeweiligen Bundesland gegenübergestellt wird. Die Prüfergebnisse werden bundesweit einheitlich auf zwei Darstellungs-ebenen veröffentlicht: Auf der 1. Darstellungsebene erscheinen die Leistungsan-gebote der Pflegeheime, die Strukturdaten und die Prüfergebnisse der Qualitäts-bereiche, das Gesamtergebnis sowie mögliche Ergebnis gleichwertiger Prüfun-gen; auf der 2. Darstellungsebene werden die Prüfergebnisse zu den einzelnen Bewertungskriterien dargestellt.
Das Verfahren zur Veröffentlichung und zur Behandlung von Streitfragen wird in äußerst knapper Form in der Anlage 4 zur PTVS beschrieben, die u. a. vorsieht, dass die Einrichtungsträger innerhalb einer Frist von 28 Kalendertagen ergänzende Unterlagen und Hinweise zu der Veröffentlichung geben können und dass strittige Fragen zwischen der Pflegeeinrichtung und den Landesverbänden innerhalb dieser Frist geklärt werden sollen. Weitere, vor allem spezifische Rege-lungen, wie mit einer beabsichtigten Veröffentlichung rechtlich umgegangen wer-den muss, damit die geschützten Interessen der Träger von Pflegeeinrichtungen ebenso gewahrt bleiben wie die der Nutzerinnen und Nutzern von Pflegeleistun-gen, fehlen. Angesichts der potentiell weitreichenden wirtschaftlichen Folgen der Veröffentlichung der Transparenzberichte und des damit verbundenen Rankings besteht für den Einrichtungsträger ein erhebliches und vitales Interesse gerade an der Unterbindung der Veröffentlichung eines fehlerhaften, unvollständigen oder sonst negativen Berichts, denn eine durch die Veröffentlichung ausgelöste Rufschädigung oder Existenzgefährdung können durch einen Amtshaftungs- (Schadensersatz) oder einen Folgenbeseitigungsanspruch (nachträgliche Rich-tigstellung) in der Regel nicht mehr oder nicht ausreichend kompensiert werden, zumal sich ein einmal veröffentlichter Bericht nicht zuverlässig und ohne Scha-den und Imageverlust aus dem Internet entfernen lässt. In Betracht kommt daher vor allem ein vorläufiger sozialgerichtlicher Rechtsschutz im Wege einer einst-weiligen Anordnung nach § 86 b Abs. 2 SGG mit dem Ziel, den Landesverbän-den der Pflegekassen die Veröffentlichung des Transparenzberichts ganz oder teilweise zu untersagen.
Inzwischen liegen die ersten sozialgerichtlichen Entscheidungen vor, die al-lesamt im einstweiligen Rechtsschutz ergangen sind. Die Judikatur ist uneinheit-lich; Rechtssicherheit ist für die Einrichtungsträger zum gegenwärtigen Zeitpunkt oftmals eine Frage regionaler Bewertungen:
Ein Teil der Sozialgerichte hat schon prinzipielle Zweifel an der Zulässigkeit der gesetzlich vorgesehenen Veröffentlichung der Transparenzberichte und gab den Eilanträgen statt (vgl. SG München, Beschluss vom 13. Januar 2010 – S 19 P 6/10 ER und Beschluss vom 27. Januar 2010 – S 29 P 24/10 ER; SG Münster, Beschluss vom 18. Januar 2010 – S 6 P 202/09 ER): Sie sind der Meinung, die in § 115 Abs. 1 a SGB XI vorgesehene Veröffentlichung der Prüfergebnisse sei wegen der immensen Öffentlichkeitswirkung des Internets als Eingriff in die von Art. 12 GG geschützte Wettbewerbsfreiheit der Träger der Pflegeeinrichtungen oder als Eingriff in Art. 12 GG in der Form einer Berufswahlregelung der Pflege-einrichtungsbetreiber zu qualifizieren. Die Ermächtigung an die in § 115 Abs. 1 a Satz 5 SGB XI genannten Institutionen, die Kriterien der Veröffentlichung ein-schließlich der Bewertungssystematik durch Vereinbarung zu regeln, stelle einen Verstoß gegen das Verfassungsgebot des Vorbehalts des Gesetzes dar, da eine zulässige Delegation von Rechtssetzungsbefugnis nicht erfolgt sei, denn diese Modalitäten hätten durch den Gesetzgeber selbst oder durch eine Rechtsverord-nung auf der Grundlage einer Art. 80 GG entsprechenden Ermächtigung geregelt werden müssen. Außerdem werde auf die im Gesetz vorgegebene Verfahrens-weise die aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip folgende Wesentlich-keitstheorie verletzt. Schließlich könnten, solange pflegewissenschaftlich gesi-cherten Erkenntnisse über valide Indikatoren zur Ausfüllung der in § 115 Abs. 1 a SGB XI enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe „Ergebnis- und Lebensqualität der pflegerischen Versorgung“ nicht vorliegen, überhaupt keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Prüfergebnisse erstellt werden, die Grundlage ei-nes Transparenzberichts sein könnten.
Andere Sozialgerichte teilen diese grundsätzlichen Bedenken nicht und se-hen einen Anordnungsanspruch für den Erlass einer Sicherungsanordnung nur dann als gegeben an, wenn der zur Veröffentlichung anstehende Transparenz-bericht oder der ihm zugrunde liegende Prüfbericht offensichtlich fehlerhaft seien oder äußere, schon bei summarischer Prüfung unschwer zu erkennende Defizite aufwiesen oder wenn bei Streit über die Ergebnisse der Qualitätsprüfung einer Pflegeeinrichtung die Veröffentlichung zur Abwendung wesentlicher Nachteile bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens ausnahmsweise unterbleiben müsse (vgl. SG Dresden, Beschluss vom 22. Dezember 2009 – S 16 P 173/09 ER; SG Dessau-Roßlau, Beschluss vom 4. Januar 2010 – S 3 P 90/09 ER; Sozialgericht Regensburg, Beschluss vom 4 Januar 2010 – S 2 P 112/09 ER; SG Bayreuth, Beschluss vom 11. Januar 2010 – S 1 P 147/09 ER; SG Dortmund, Beschluss vom 11. Januar 2010 – S 39 P 279/09 ER; SG Gotha, Beschluss vom 12. Januar 2010 – S 16 P 7352/09 ER; SG Würzburg, Beschluss vom 20. Januar 2010 – S 14 P 7/10 ER; SG Kiel, Beschluss vom 22. Januar 2010 – S 18 P 65/09 ER; SG Köln, Beschluss vom 28. Januar 2010 – S 23 P 234/09 ER). Die Bewertungen seinen zudem nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar. Zudem hätten die Trä-ger der Einrichtung die Möglichkeit zu einer abweichenden Kommentierung des Transparenzberichts im Internet und könnten dadurch vermeintlich fehlerhafte Bewertungen relativieren.
3. Inhalt der Entscheidung des LSG Chemnitz
Das Landessozialgericht Chemnitz hat nunmehr als erstes Obergericht eine umfangreich begründete Entscheidung zu den Voraussetzungen getroffen, unter denen einstweiliger Rechtsschutz gegen die Veröffentlichung eines Transpa-renzberichts in Anspruch genommen werden kann (Beschluss vom 24. Februar 2010 – L 1 P 1/10 B ER): Das Gericht führt aus:
Die PTVS sei ein Normenvertrag, der seine Ermächtigungsgrundlage in § 115 Abs. 1 a SGB XI finde. Die Vorschrift sei verfassungsgemäß. Die Veröf-fentlichung der Transparentsberichte als solche verstoße weder gegen Art. 12 Abs. 1 noch gegen Art. 14 Abs. 1 GG. Anspruchsgrundlage für einen Unterlas-sungsanspruch sei § 115 Abs. 1 a SGB XI in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG. Diese Norm vermittle als abschließende spezialgesetzliche Regelung über die Veröffentlichung von Prüfergebnissen dem Träger der Pflegeeinrichtung ein sub-jektiv-öffentliches Recht darauf, nur innerhalb der einfachgesetzlich vorgegebe-nen Schranken (dazu gehöre auch die PTVS) eine Veröffentlichung hinnehmen zu müssen. Leide der Transparenzbericht nach Maßgabe von § 115 Abs. 1 a SGB XI in Verbindung mit der PTVS und unter Beachtung der grundrechtlichen Wertentscheidungen an einem rechtserheblichen Mangel, habe der Einrichtungs-träger grundsätzlich einen Anspruch auf Unterlassung. Die Verbreitung einer für das Marktverhalten relevanten Information, die sich im Nachhinein als unrichtig erweist, beeinträchtige den Schutzbereich von Art. 12 GG. Aber nicht jede kurz-fristig nicht auflösbare Ungewissheit über die Richtigkeit einzelner Tatsachenbe-hauptungen oder die Ordnungsmäßigkeit der gutachtlichen Bewertung führe schon zur Stattgabe des Antrags auf vorläufige Unterlassung der Veröffentli-chung. Der Gesetzgeber habe dem Informationsbedürfnis der Pflegebedürftigen und ihrer Angehörigen einen hohen Stellenwert eingeräumt; diesem Informati-onsbedürfnis sei im Zweifel der Vorrang einzuräumen. Je schlechter die Beno-tungen, desto höheren Stellenwert habe das Interesse der Pflegebedürftigen, davon Kenntnis zu erlangen. Das Interesse der Pflegebedürftigen sei gerade an-gesichts ihrer häufig hilflosen Lage grundsätzlich höher zu bewerten, vor schlechten oder gar die Gesundheit gefährdenden Leistungen bewahrt zu blei-ben, als das wirtschaftliche Interesse der Einrichtungsträger, für den Fall einer Unrichtigkeit der Benotung vor wirtschaftlichen Einbußen bewahrt zu bleiben. Bei einer geringen Abweichung vom landesweiten Notendurchschnitt sei ein Abwar-ten auf das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens für den Einrichtungsträger oh-nehin in der Regel zumutbar. Der Grundrechtsschutz des Trägers habe jedoch Vorrang bei wesentlichen Verletzungen der einfachgesetzlich statuierten verfah-rensmäßigen Vorkehrungen zur Informationsgewinnung und/oder –auswertung, wenn der Transparenzbericht also an schweren, nicht heilbaren formellen Män-geln leide oder in einem solchen Umfang auf unrichtigen Tatsachenangaben oder fehlerhaften gutachtlichen Bewertungen basiere, dass die Benotungen nicht mehr verlässlich habe ermittelt werden können.
Die gerichtliche Überprüfung des Transparenzberichts sei – jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes – auf die Einhaltung der sich aus der PTVS ergebenden formellen Voraussetzungen und auf die Einhaltung der Essentialia eines ordnungsgemäßen Begutachtungsverfahrens beschränkt. Die gerichtliche Prüfungsdichte entspreche der Prüfungskompetenz der Landesver-bände der Pflegekassen. Mache der Träger der Einrichtung allerdings substanti-iert schwere Mängel geltend, müssten die Landesverbände der Pflegekassen vor der Veröffentlichung des umstrittenen Transparenzberichts eine Stellungnahme des MDK einholen, und ggf. von einer Veröffentlichung absehen, wenn ein schwerer Begutachtungsfehler glaubhaft erscheint.
4. Auswirkung für die Praxis
Auf der Grundlage der Ausführungen des Landessozialgerichts Chemnitz ist klar, dass nicht jeder Streit um die Ergebnisse des Prüfberichts eine vollständige oder teilweise Untersagung der Veröffentlichung des Transparenzberichts recht-fertigen kann. Der Einrichtungsträger muss vielmehr darlegen, dass ein rechtser-heblicher Mangel vorliegt. Ein Prüfbericht mit offensichtlichen und besonders schwerwiegenden formellen und inhaltlichen Mängeln kann nicht Grundlage des Transparentsberichts sein. In Betracht kommen insoweit das völlige Fehlen von mehr als einem Qualitätsbereich je Prüfbericht; das Abfassen des Berichts in der Absicht, den Betreiber des Pflegeheims zu schaden; das Vorliegen eines Sach-verhalts, bei dem der Sachverständige wegen Befangenheit ausgeschlossen werden könnte; der unterbliebene Einsatz eines Pflege-Sachverständigen oder die Nichteinhaltung der in der PTVS verabredeten Prüfungsmaßstäbe oder Min-destquoren. Zur Darlegung und Glaubhaftmachung von Mängeln, die sich nicht unmittelbar aus dem Transparenzbericht oder den Prüfergebnissen selbst erge-ben, genügt es nicht, wenn der Träger der Pflegeeinrichtung die Richtigkeit der gefundenen Ergebnisse bestreitet und die gutachtlichen Feststellungen durch ei-gene Einschätzungen ersetzt; erforderlich ist vielmehr eine substantiierte Darle-gung und ggf. Glaubhaftmachung der vom Gericht beispielhaft aufgeführten schweren Mängel oder vergleichbarer Mängel. Der Einrichtungsträger ist also gut beraten, viel pflegerisch-fachliche (Heimleitung sowie Pflegedienstleitung) und ju-ristische Sorgfalt und Präzision in die Erarbeitung seiner Stellungnahme zu in-vestieren und die Bewertungsfehler des MDK deutlich und laienverständlich auf-zuzeigen.
Das LSG Chemnitz verlangt eine klar strukturierte und transparente Verfah-rensführung der Pflegekassen: Der Pflegeeinrichtung sind sowohl die Ergebnisse des Prüfungsberichts als auch der zur Veröffentlichung anstehende Transpa-renzbericht mit der Gelegenheit zur Stellungnahme rechtzeitig zur Kenntnis zu bringen. Legt der Einrichtungsträger daraufhin eine substantiierte Stellungnahme zu zentralen Feststellungen des MDK vor, werden also schwere Fehler bei der Prüfung qualifiziert vorgebracht, müssen die Landesverbände der Pflegekassen den MDK zur kurzfristigen Stellungnahme auffordern und auf dieser Grundlage eine eigene inhaltliche Entscheidung über die geltend gemachten Mängel und die Veröffentlichung treffen; sie dürfen nicht bloß vordergründig auf die Einwen-dungen eingehen und den Einrichtungsträger auf die Möglichkeit zur Kommentie-rung des Berichts verweisen. Falls der MDK nicht zur Stellungnahme aufgefor-dert wurde oder er sie nicht vor der geplanten Veröffentlichung abgibt, darf die Veröffentlichung nicht erfolgen. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anord-nung hat dann konkrete Aussicht auf Erfolg. Ein vollständiger Unterlassungsan-spruch besteht bei fehlender Aussagekraft der Benotung insgesamt oder in den Bereichen 1 bis 4, denn dann ist die Vergleichbarkeit nicht mehr gewährleistet ist. Ein bereichsbezogener Unterlassungsanspruch besteht, falls überhaupt rechtserhebliche Fehler vorliegen, nur bei einem Notensprung. Daher kann re-gelmäßig keine gänzliche Untersagung der Veröffentlichung verlangt werden bei Fehlern nur in einzelnen Bewertungskriterien.
Soweit Fehler bei solcher Bewertungskriterien im Transparenzbericht gerügt werden, die zu einer den Träger belastenden Entscheidung nach § 115 Abs. 2 SGB XI geführt haben (die häufig so genannte „Abmahnung“ im Mängelbeseiti-gungsverfahren), können diese Fehler im Unterlassungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der entsprechende Bescheid bestandskräftig geworden ist. Wenn der Einrichtungsträger also akzeptiert, dass er bei ihm vor-gefundene, im Einzelnen bezeichnete Mängel binnen einer bestimmten Frist zu beseitigen hat, kann er im Unterlassungsverfahren nicht mehr geltend machen, dass überhaupt keine Mängel vorgelegen hätten. Der bestandskräftige Bescheid entfaltet nach der Auffassung des LSG Chemnitz Tatbestandswirkung für den Prüfungsumfang nach § 115 Abs. 1 a SGB XI und lässt sogar ein Rechtsschutz-bedürfnis für eine Unterlassungsklage entfallen. In diesem Zusammenhang ist also auch exakte Fristenkontrolle gefragt.
Mehr denn je kommt es auch auf die strategisch gute Begründung des gerichtli-cher Eilantrags an.
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Rechtsanwalt Christian M ä ß e n
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Vergaberechtliche Anforderungen im Sozialrecht
Das Vergaberecht hat das Sozialrecht erreicht. So viel scheint sicher. Die Vergabe von Leistungen der Jugendhilfe, der Altenpflege, der Rettungsdienste oder der Schuldnerberatung wird ebenso als ausschreibungspflichtiger „öffentlicher Auftrag“ diskutiert wie die Beschaffung von Heil- und Hilfsmitteln, der Abschluss von Arzneimittel-Rabattverträgen oder die Beauftragung Privater mit Maßnahmen der Berufsförderung oder der Eingliederungshilfe einschließlich der in Werkstätten für behinderte Menschen. In welchem Umfang in den einzelnen Bereichen des Sozialrechts Vergaberecht Anwendung finden darf oder muss, wird aber sowohl im Grundsätzlichen als auch im Detail unterschiedlich beantwortet.
Die Anzahl von juristischen Fachpublikationen zum Thema „Sozialvergaberecht“ ist groß und wächst ständig. Eine einhellige Meinung hat sich noch nicht gebildet. Die Beschlüsse des OVG Münster (Az.: 12 B 1390/04 und 12 B 1397/04) und des OLG Düsseldorf (Az.: VII Verg 35/04), alle aus September 2004, standen längere Zeit allein für den Bereich der Vereinbarungen nach dem BSHG bzw. nun nach dem SGB XII. Mehrere Entscheidungen ergingen zu Finanzierungskonzepten in der Jugendhilfe. Im Dezember 2007 hat das OLG Hamburg (Az.:1 Verg 4/07) entschieden, dass Verträge über die Durchführung von Schuldnerberatung, die auf der Grundlage von § 75 Abs. 3 SGB XII abgeschlossen wurden, unter das Vergaberecht fallen können: Die von der zuständigen Landesbehörde gewählte Vertragsgestaltung erfordere unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse des entschiedenen Falls eine Ausschreibung. Es wird also darauf ankommen, die vertragliche Risikoverteilung sehr sorgfältig zu überprüfen.
Hinzu kommt folgendes: Während im „Normalfall“ für Vergabestreitigkeiten die Vergabekammern und die Vergabesenate der Oberlandesgerichte zuständig sind, sollen für die so genannten „Sozialvergaben“ nach einer aktuellen Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 22. April 2008 (Az.: B 1 SF 1/08 R) künftig wohl ausschließlich (oder parallel?) die Sozialgerichte für die Nachprüfung zuständig sein. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit wird keine bedeutende Rolle mehr spielen, da auch für Streitigkeiten nach dem neuen SGB XII die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zuständig sind.
Die sozialen und die wirtschaftlichen Implikationen von Vergabestreitigkeiten im Sozialrecht werden sowohl für die Leistungserbringer als auch für die Kostenträger zu einem bedeutenden Aufgabenfeld. Es wird künftig wichtig sein zu erkennen, in welchem Bereich Ausschreibungspflichten in Betracht kommen, welche Voraussetzungen für ein Vergabeverfahren zu erfüllen sind, welche Chancen und welche Risiken in und mit einer Ausschreibung verbunden sein können und wie effektiver – auch einstweiliger – Rechtsschutz erlangt werden kann. Die Einrichtungen und Dienste, die bei der Vergabe von Aufträgen oft nicht oder nicht in gewünschtem Umfang zum Zuge kommen, bedürfen geschulter Vertretung.
Die materiellen Vergabevorschriften sind im GWB, in der VOL/A und im Sozialrecht in verschiedenen Sozialgesetzbüchern verstreut. Ihre Handhabe ist nicht allen geläufig, auch nicht den Behörden. Daraus können sich Ansatzpunkte für rechtliche Angriffe auf die Ausschreibungspraxis entwickeln. Die Vergabepraxis selbst ist auch ein Element, um den übergangenen Bewerber zu seinem Recht zu verhelfen. Von den Oberlandesgerichten wird in Vergabesachen eine zeitnahe und rasche Entscheidungspraxis gesetzlich verlangt und sie ist üblich. Vor den Sozialgerichten hingegen wird es mutmaßlich intensiver Auseinandersetzungen bedürfen, um zeitnah zu praktikablen und für alle auch zumutbaren Entscheidungen zu gelangen. Schließlich ist auch an eventuelle Neuausschreibungen oder Schadensersatzansprüche zu denken.
Das SGB setzt in seinen verschiedenen Büchern auf Wettbewerb bei der Erbringung von Sozialleistungen. Fraglich bleibt, ob das sozialrechtliche Wettbewerbsmodell vom vergaberechtlichen abgelöst oder ergänzt werden soll oder ob beide Materien voneinander getrennt bleiben sollen. Wesentlich ist aber, dass im Ergebnis Verfahrensgerechtigkeit realisiert werden kann. Dabei können wir unterstützend tätig sein, sowohl für die Einrichtungen und Dienste als auch für die Vereinigungen der Träger der Einrichtungen. Immerhin hat das OVG Münster in einem der Beschlüsse aus September 2004 auch den Rahmenvertragsparteien subjektive Rechte eingeräumt (Anspruch auf Vertragserfüllung).
Vergaberechtliche Anforderungen im Sozialrecht