2022

Arbeitsrecht – das Formularbuch von Klaus Hümmerich neu in 10. Auflage!

Das von unserem Namensgeber Prof. Dr. Klaus Hümmerich begründete Werk erscheint nunmehr in der 10. Auflage. Danke an die Mitautoren und den Nomos-Verlag!

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Klage gegen Mehl-Mühlens-Stiftung eingereicht!

Fiona Streve-Mülhens Achenbach, Großnichte der Gründungsstifterin Maria Mehl-Mülhens, hat Klage gegen die Stiftung am Landgericht Köln, vertreten durch Eberhard Rott, Partner der Kanzlei HÜMMERICH legal eingereicht. Erfahren Sie hier mehr zu dem Klageverfahren.

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Arbeitsrecht in der Insolvenz in 3. Auflage erschienen!

Aktuell in 3. Auflage erschienen ist das Fachbuch Arbeitsrecht in der Insolvenz. Rechtsanwalt Thomas Regh und drei weitere renommierte Autoren stellen das Schnittfeld zwischen Arbeits- und Insolvenzrecht mit allen auftauchenden Rechtsfragen dar. Dies betrifft zum einen das Insolvenzverfahren, zum anderen das materielle (Insolvenz-)Arbeitsrecht. Zahlreiche Checklisten, Praxistipps und Textmuster erleichtern Lektüre und Arbeit. In der Neuauflage sind die zahlreichen Reformen der vergangenen Jahre berücksichtigt.

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BAG – Arbeitnehmer muss Überstunden nachweisen!

Verlangt ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber die Bezahlung von Überstunden, dann muss er die Ableistung dieser Überstunden beweisen, wie das Bundesarbeitsgericht am 04.05.2022 in mehreren Verfahren entschieden hat (5 AZR 359/21; 5 AZR 451/21; 5 AZR 474/21). Dies gilt, obwohl der EuGH vor drei Jahren entschieden hatte, dass Arbeitgeber die Arbeitszeit ihrer Beschäftigten zuverlässig aufzeichnen müssen. Damit bestätigt das Bundesarbeitsgericht seine langjährige Rechtsprechung zum Umfang der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers im Überstundenprozess.

Was war geschehen? Für einen Auslieferungsfahrer wurde die tägliche Arbeitszeit mittels technischer Zeitaufzeichnung erfasst, wobei nur Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, nicht jedoch die Pausenzeiten aufgezeichnet wurden. Zum Ende des Arbeitsverhältnisses ergab die Auswertung der Zeitaufzeichnungen ein Guthaben von 348 Stunden zugunsten des Arbeitnehmers. Mit seiner Klage machte der Arbeitnehmer die Bezahlung von 348 Überstunden geltend. Er führte an, dass er die gesamte aufgezeichnete Zeit gearbeitet habe, weil es nicht möglich gewesen sei, Pausen zu nehmen, da sonst die Auslieferungsaufträge nicht hätten abgearbeitet werden können, was der Arbeitgeber bestritt.

Worum geht es? Klagt ein Arbeitnehmer Überstunden ein, dann muss erstens darlegen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden Umfang geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers hierzu bereitgehalten hat. Da der Arbeitgeber Vergütung nur für von ihm veranlasste Überstunden zahlen muss, hat der Arbeitnehmer zweitens vorzutragen, dass der Arbeitgeber die geleisteten Überstunden ausdrücklich oder konkludent angeordnet, geduldet oder nachträglich gebilligt hat. Dies sind die seit Jahrzehnten geltenden Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenprozess. Im Jahr 2019 hatte der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) entschieden, dass die Mitgliedstaaten Arbeitgeber verpflichten müssen, ein objektives, verlässliches und zugängliches Arbeitszeiterfassungssystem einzuführen. Daraus entstand die Diskussion, ob dieses Urteil die Darlegungslast im Überstundenvergütungsprozess zugunsten des Arbeitnehmers modifiziert, wenn der Arbeitgeber dies nicht oder nicht zuverlässig einhält.

Was hat das BAG entschieden? Das BAG hat entschieden, dass es bei der oben beschriebenen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast verbleibt, so dass der Arbeitnehmer sowohl Ableistung wie auch die Anordnung oder Duldung von Überstunden durch den Arbeitgeber nachweisen muss, wenn dieser dies bestreitet. Davon sei auch aufgrund des Urteils des EuGH zur Auslegung und Anwendung der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und von Art. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht abzurücken. Die Richtlinie betreffe nur den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer, fände aber grundsätzlich keine Anwendung auf die Vergütung der Arbeitnehmer.

Was bedeutet das für die Praxis? Will ein Arbeitnehmer erfolgreich Überstunden einklagen, dann braucht er dazu aussagefähige Aufzeichnungen, aus denen sich die Arbeitszeit einschließlich Pausen ergibt. Außerdem muss er darlegen, warum Überstunden angefallen sind, welche Arbeiten also erledigt wurden und, dass der Arbeitgeber sie angeordnet hat oder wusste, dass sie geleistet werden. Wird die Arbeitszeit vom Arbeitgeber erfasst, ist dies schon einmal gut. Dann sind Beginn und Ende der Arbeitszeit erfasst. Aus den Aufzeichnungen müssen sich aber auch die Pausenzeiten ergeben, damit ersichtlich ist, was Arbeitszeit war und was nicht. Werden die Arbeitszeiten elektronisch erfasst und sind die vorstehenden Voraussetzungen erfüllt, dann kann man üblicherweise davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die erfassten Zeiten als richtig akzeptiert, insbesondere dann, wenn ein Arbeitszeitkonto  mit Plus- und Minusstunden geführt wird. Werden die Aufzeichnungen von Hand bzw. vom Arbeitnehmer gefertigt, dann muss der Arbeitnehmer sich die Stunden vom Arbeitgeber bestätigen lassen. Sonst läuft er Gefahr, dass diese nicht anerkannt werden. Außerdem sollte dokumentiert werden, welche Arbeiten konkret geleistet wurden und von wem diese angeordnet wurden. Ggf. kann hier eine E-Mail am nächsten Tag sinnvoll sein, in der mitgeteilt wird, dass man zur Erledigung einer bestimmten Arbeit bis zu einer bestimmten Uhrzeit länger gearbeitet hat. Natürlich ist auf die gesetzlichen Grenzen des Arbeitszeitgesetzes zu achten.

Haben Sie ein Problem im Arbeitsverhältnis? Rufen Sie an: 0228/6041425.

 

Thomas Regh
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Mediator
thomas.regh@huemmerich-legal.de

 

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Betriebsräte aufgepasst – Konstituierende Sitzung nur in Präsenz!

Nach Abschluss der Betriebsratswahl ist der Wahlvorstand gem. § 29 Abs. 1 BetrVG vor Ablauf einer Woche nach dem Wahltag verpflichtet, die konstituierende Sitzung des Betriebsrats einzuberufen. Auf dieser Sitzung ist der Vorsitzende des Betriebsrats und dessen Stellvertreter zu wählen. Damit ist der Betriebsrat errichtet und handlungsfähig.

Die Frage ist, muss diese konstituierende Sitzung als Präsenzsitzung oder kann sie auch als Video- oder Telefonkonferenz durchgeführt werden?

Die Antwort ist: Die konstituierende Sitzung muss eine Präsenzsitzung sein!

Zu Beginn der Corona-Pandemie hatte der Gesetzgeber zunächst mit Einführung des § 129 Abs. 1 BetrVG a.F., der bis zum 30.6.2021 galt, erstmals ausdrücklich eine Regelung zur Zulässigkeit „virtueller“ Betriebsratssitzungen mittels Video- und Telefonkonferenz und Beschlussfassungen anlässlich solcher Sitzungen geschaffen. § 129 Abs. 1 BetrVG hatte vor allem den Zweck, die Arbeit der Betriebsräte ungehindert und kurzfristig nicht von der Pandemie beeinträchtigen zu lassen.

Diese Sonderregelung wurde dann in eine dauerhafte Regelung überführt. Die Paragraphen des BVerfG, die die Betriebsratssitzung und die Beschlussfassung des Betriebsrats regeln, wurden durch das Betriebsrätemodernisierungsgesetz angepasst. Dies wurde durch die Änderungen in §§ 30 Abs. 1 Satz 5, Abs. 2 und Abs. 3, 33, 34 BetrVG sowie § 51 Abs. 3 BetrVG vollzogen.

Damit Video- und Telefonkonferenzen genutzt und wirksame Beschlüsse gefasst werden können, muss der Betriebsrat hierzu Regelungen in seiner Geschäftsordnung treffen (§ 30 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Ohne eine Geschäftsordnung-Regelung wird die Anwesenheitsfiktion des § 33 Abs. 1 S. 2 BetrVG nicht ausgelöst und ist eine wirksame Beschlussfassung nicht möglich.

Die Geschäftsordnung wird durch den Betriebsrat mit der absoluten Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder beschlossen, § 36 BetrVG. Dies bedeutet, erst wenn eine Geschäftsordnung mit den Regelungen zur Durchführung von Betriebsratssitzungen per Video- und Telefonkonferenzen beschlossen wurde, können auch solche „virtuellen“ Betriebsratssitzungen durchgeführt werden.

Bei Durchführung der konstituierenden Sitzung existiert aber noch keine Geschäftsordnung. Die Geschäftsordnung des vormaligen Betriebsrats gilt nicht für den neugewählten Betriebsrat und wirkt auch nicht nach. Vielmehr muss sich jeder Betriebsrat selbst eine Geschäftsordnung geben. Diese kann inhaltlich der Vorgängerreglung entsprechen. Man muss als neugewählter Betriebsrat nicht das Rad neu erfinden und kann durch Beschluss die bisherige Geschäftsordnung als eigene übernehmen. Erforderlich ist aber eben die eigene Willensbildung und Beschlussfassung. Erst danach können dann, wenn die Geschäftsordnung entsprechende Regelungen enthält, Betriebsratssitzungen per Video- und Telefonkonferenz durchgeführt werden.

Zusammengefasst: Erst wenn eine Geschäftsordnung existiert, die Regelungen zur Durchführung von „virtuellen“ Betriebsratssitzungen enthält, können die folgenden Sitzungen „virtuell“ durchgeführt werden. Im Zeitpunkt der konstituierenden Sitzung existiert noch keine Geschäftsordnung. Daher muss diese Sitzung als Präsenztermin durchgeführt werden. Der Gesetzgeber hat dieses Problem ganz offenbar übersehen oder wollte es nicht regeln. Wer weiß schon, was der Gesetzgeber sich gedacht hat.

Übrigens stellt sich noch ein weiteres Problem: Es ist derzeit noch völlig unklar, ob Wahlen, wozu eben auch die Wahl des Betriebsratsvorsitzenden und des Stellvertreters gehört, auch anlässlich einer Video- oder Telefonkonferenz durchgeführt werden dürfen. Zur früheren Vorschrift des § 129 Abs. 1 a.F. hat das LAG Berlin-Brandenburg (24.08.2020 – 12 TaBVGa 1015/20 sowie 13.10.2020 – 26 TaBVGa 1281/20) entschieden, dass dies Vorschrift auf Wahlen keine Anwendung finde, da der Wortlaut der Vorschrift die Sitzungsteilnahme und die Beschlussfassung betreffe. Ob dies auch für die gesetzlichen Neureglungen, insbesondere § 30 BetrVG gilt, wird derzeit unter Arbeitsrechtlern sehr kontrovers diskutiert. Auch hier ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber dieses Problem übersehen hat. Das ist sehr ärgerlich. Denn es gibt durchaus Tools, die sogar online eine geheime Wahl ermöglichen würden. Dennoch kann derzeit nur empfohlen werden, Wahlen ausschließlich auf Präsenzsitzungen durchzuführen.

 

Ich berate und vertrete Betriebsräte, Personalräte und Mitarbeitervertretungen in allen arbeitsrechtlichen Fragestellungen. Außerdem führe ich als Referent Schulungen für Betriebsräte, Personalräte und Mitarbeitervertretungen durch.

 

Thomas Regh

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Tel.: 0228/60414-25

E-Mail: thomas.regh@huemmerich-legal.de

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Betriebsrat – Umzug an 12km entfernten neuen Arbeitsort ist eine Versetzung!

Bereits die Zuweisung von Arbeit an einem 12 km entfernten Betriebsteil innerhalb derselben politischen Gemeinde stellt die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches dar, die bei Überschreitung von einem Monat die Zustimmungspflicht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG auslöst, selbst wenn sich weder die Arbeitsaufgabe noch die Verantwortung noch die Eingliederung in die Organisation ändern (LAG Nürnberg 10.05.2021, 1 TaBV 3/21).

Was war geschehen? Der Arbeitgeber hatte drei Mitarbeiter innerhalb derselben Stadt in ein 12 km entferntes Gebäude versetzt. Größere Änderungen bei den Arbeitsaufgaben, der Verantwortung oder Eingliederung in die Organisation gab es nicht. Den Betriebsrat hatte der Arbeitgeber nicht beteiligt. Das wollte der Betriebsrat nicht akzeptieren und leitete ein Beschlussverfahren beim Arbeitsgericht ein. Mit Erfolg!

Worum geht es? Nach § 99 BetrVG muss der Arbeitgeber vor einer Versetzung die Zustimmung des Betriebsrats beantragen. Unterlässt er dies, kann der Betriebsrat ihn dazu zwingen. Doch häufig stellt sich die Frage, ob überhaupt eine Versetzung vorliegt. Gerade bei geringfügigen räumlichen Veränderungen kann dies fraglich sein. So hatte das Bundesarbeitsgericht im Jahr 2006 einen Umzug von 3 km nicht als mitbestimmungspflichtig eingestuft. Das LAG Nürnberg hielt es für ausschlaggebend, dass der neue Einsatzort 12 km von dem ursprünglichen entfernt liegt und damit nicht nur ein Bagatellfall vorliegt. Zudem änderte sich die Möglichkeit, den neuen Arbeitsort mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu erreichen.

Das LAG Nürnberg hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Es bleibt abzuwarten, wie das Bundesarbeitsgericht entscheiden wird.

Wir beraten Arbeitgeber und Betriebsräte in allen Fragen des kollektiven Arbeitsrechts. Rufen Sie an: 0228/60414-25.

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Kündigung – Schriftform beachten!

Immer wieder beschäftigen sich die Arbeitsgerichte mit der Frage, ob eine per Telefax, E-Mail oder in anderer Form übermittelte Kündigung wirksam ist. Nun hat das Landesarbeitsgericht München (28.12.2021, 3 Sa 362/12) sich mit einer per WhatsApp übersandten Kündigung beschäftigt und diese als nichtig angesehen, weil das gesetzliche Schriftformerfordernis nicht gewahrt ist.

Was war geschehen? Der Arbeitgeber hatte dem Arbeitnehmer per WhatsApp eine Kündigung übermittelt, die er vorher fotografiert hatte. Das fotografierte Kündigungsschreiben war unterschrieben. Dem Arbeitnehmer war aber eben nur das Foto per WhatsApp zugesandt worden.

Worum geht es? Kündigungen bedürfen nach der gesetzlichen Regelung des § 623 BGB der Schriftform. Dies bedeutet, dass das Kündigungsschreiben mit einer Unterschrift versehen dem Arbeitnehmer zugehen muss. Es muss also das Originalkündigungsschreiben mit der Originalunterschrift zugestellt werden. Die Zustellung einer Kopie reicht ebenso wenig aus, wie die Übersendung eines Telefaxes, eines Scans oder eben eines Fotos, selbst wenn das angefertigte Kündigungsschreiben unterschrieben ist. Die Ablichtung der Originalunterschrift erfüllt das Schriftformerfordernis nicht.

Dies müssen beide Parteien, also Arbeitnehmer und Arbeitgeber beachten. Denn auch die Kündigung des Arbeitnehmers bedarf der Schriftform und darf nicht auf anderem Weg dem Arbeitgeber übermittelt werden. Will der Arbeitnehmer also sicherstellen, dass seine Kündigung formwirksam ist, dann muss er dem Arbeitgeber eine unterschriebene Originalkündigung zustellen.

Haben Sie Fragen zur Kündigung oder anderen arbeitsrechtlichen Themen? Ich berate Sie gerne.

 

Thomas Regh
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Tel.: 0228/60414-25
thomas.regh@huemmerich-legal.de

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Mit Schwung auch in das Jahr 2022!

Der Elan des Vorjahres setzt sich auch im Jahr 2022 fort: Unser Mitglied des Erbrecht Teams, Rechtsanwalt Hansjörg Tamoj hat in der 2. Ausgabe der Fachzeitschrift ErbR Zeitschrift für die erbrechtliche Praxis 2022 gleich zwei Beschlüsse von Oberlandesgerichten kommentiert:

In dem Beschluss des OLG Hamm, vom 15.06.2021, 10 W 35/21 ging es um die Frage, ob einem Testamentsvollstrecker die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses wegen angeblich bestehender Entlassungsgründe verweigert werden kann, ohne ein förmliches Entlassungsverfahren nach § 2227 BGB zu durchlaufen.

In einem weiteren Beschluss des OLG Düsseldorf vom 6.9.2021, 3 WX 125/21, ging es um die Frage welche Prüfungskompetenzen Grundbuchämter im Falle der Übertragung von Immobilien bei Nacherbschaften auferlegt sind.

Zudem hat Rechtsanwalt Tamoj einen Aufsatz zur Vergütung des Testamentsvollstreckers verfasst, der im April erscheinen wird und eine Entscheidung des OLG Düsseldorf zur Frage der Entlassung eines Testamentsvollstreckers veröffentlicht, die er im Rahmen des Hümmerich legal Erbrechtsteams erfolgreich für seinen Mandanten erstritten hatte.

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Aufhebungsvertrag – Nicht vorschnell unterschreiben!

Eine aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.02.2022 (Aktenzeichen: 18 SA 1124/29) zeigt dies noch einmal auf. Eine beliebte Taktik von Arbeitgebern ist es, Arbeitnehmer in eine Drucksituation zu bringen, um Sie zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages, der das Arbeitsverhältnis zu schlechten Kondition beendet, zu drängen. Dem Fluchtinstinkt folgend, um möglichst schnell aus der Situation zu kommen, neigen Arbeitnehmer dazu, einen solchen Aufhebungsvertrag unüberlegt zu unterschreiben. Eine absolut verständliche, menschliche Reaktion. Über den Inhalt oder die Folgen haben sie sich kaum Gedanken gemacht oder aufgrund der Überrumpelungssituation gar nicht machen können. Wenn der Arbeitgeber nicht mit unzulässigen Mitteln, z.B. einer ungerechtfertigten Kündigung gedroht hat, sind die Chancen für Arbeitnehmer, diesen unliebsamen Aufhebungsvertrag wieder zu beseitigen, meist gering. 

Was war geschehen?

Der Chef hatte eine Arbeitnehmerin zu einem Personalgespräch geladen. Völlig überraschend saß im Büro des Chefs auch dessen Anwalt. Die Arbeitnehmerin wurde mit dem Vorwurf konfrontiert, sie habe unberechtigt Einkaufspreise in der EDV des Arbeitgebers abgeändert bzw. reduziert, um so einen höheren Verkaufsgewinn vorzuspiegeln. Ihr wurde ein vorgefertigter Aufhebungsvertrag vorgelegt, den sie sofort unterschreiben sollte. Die Arbeitnehmerin unterzeichnete nach einer etwa zehnminütigen Pause, in der die drei anwesenden Personen schweigend am Tisch saßen, den vorbereiteten Aufhebungsvertag, der eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses von 8 Tagen zum Monatsende vorsah. Was sich bei dem Gespräch genau zugetragen hat und was gesagt wurde, ist zwischen den Parteien streitig geblieben. Wenige Zeit später wurde der abgeschlossene Aufhebungsvertrag dann von der Arbeitnehmerin angefochten, weil sie – wie sie sagte – zu Unrecht mit einer Kündigung bedroht und in der Situation überrumpelt worden sei, so dass sie zum Abschluss des Vertrages gedrängt wurde.

Wie wurde entschieden?

Während das Arbeitsgericht Paderborn der Klägerin noch Recht gab, entschied die zweite Instanz, das Landesarbeitsgericht Hamm, gegen die Klägerin. Auch vor dem Bundesarbeitsgericht hatte die Klägerin keinen Erfolg. Die Klägerin habe die gegen sie erhobenen Vorwürfe nicht nachvollziehbar entkräften können. Daher durfte der Arbeitgeber mit einer Kündigung und einer Strafanzeige drohen. Auch sei die vom Arbeitgeber geschaffene Situation nicht zu beanstanden. Wird einem Arbeitnehmer ein Aufhebungsvertrag nur zur sofortigen Annahme vorgelegt und ihm – trotz seines Verlangens – nicht die Möglichkeit eröffnet, einen Rechtsbeistand zum Gespräch über die Verhandlung eines Aufhebungsvertrages hinzuzuziehen, liegt darin kein Verstoß gegen die Grundsätze des fairen Verhandelns, selbst wenn das Personalgespräch unangekündigt und im Beisein des Anwalts des Arbeitgebers stattfindet, so schon die Auffassung des Landesarbeitsgerichts Hamm, aber auch des Bundesarbeitsgerichts.

Kurz noch zum Hintergrund:

Im Jahr 2019 hatte das Bundesarbeitsgericht (7.2.2019 – 6 AZR 75/18) in einer vielbeachteten Entscheidung insbesondere für arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge entschieden, dass in bestimmten Situationen ein Aufhebungsvertrag unwirksam sein kann, wenn er unter Verletzung des sog. Gebots fairen Verhandelns zustande gekommen ist. Das Bundesarbeitsgericht hatte entschieden, das eine Verhandlungssituation dann als unfair zu bewerten ist, wenn eine psychische Drucksituation geschaffen oder ausgenutzt wird, die eine freie und überlegte Entscheidung des Vertragspartners erheblich erschwert oder sogar unmöglich macht. Dies kann durch die Schaffung besonders unangenehmer Rahmenbedingungen geschehen, die erheblich ablenken oder sogar den Fluchtinstinkt wecken. Denkbar ist auch die Ausnutzung einer objektiv erkennbaren körperlichen oder psychischen Schwäche oder unzureichender Sprachkenntnisse. Die Nutzung eines Überraschungsmoments kann ebenfalls die Entscheidungsfreiheit des Vertragspartners beeinträchtigen (Überrumpelung). Letztlich ist die konkrete Situation im jeweiligen Einzelfall zu bewerten. Wenn man sich diese Definition ansieht, dann überrascht es, dass das Bundesarbeitsgericht so entschieden hat. Es entsteht der Eindruck, dass das Gericht sich davon hat leiten lassen, dass die Arbeitnehmerin die erhobenen Vorwürfe nicht richtig entkräften konnte.

Was bedeutet das für Arbeitnehmer?

Der Fall zeigt wieder einmal, dass man niemals Aufhebungsverträge unterschreiben sollte, bevor nicht ein Fachanwalt sich den Fall angesehen hat. Ich weiß, das ist leicht gesagt. Ist es dennoch passiert, dann ist schnelles Handeln gefragt.

Als Fachanwalt für Arbeitsrecht und Autor und Referent zum Thema „Kündigung“, „Aufhebungsvertrag/Abwicklungsvertrag“ und „Abfindung“ weiß ich, was zu tun ist.

 

Thomas Regh
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Tel.: 0228/60414-25
thomas.regh@huemmerich-legal.de

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Einrichtungsbezogene Impfpflicht – Freistellungen ab 16.3.2022 unzulässig!

Die Zeit läuft langsam ab. Die heftig kritisierte einrichtungsbezogene Impfpflicht im Pflege- und Gesundheitswesen wird (wohl) kommen. Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 10.02.2022, 1 BvR 2649/21) hat einen Eilantrag abgelehnt. Die Frage, die alle bewegt und weiterhin für große Verunsicherung sorgt ist, was passiert eigentlich am 16.03.2022, wenn bereits beschäftigte Arbeitnehmer nicht die erforderlichen Nachweise, also einen Impf- oder Genesenennachweis oder ein Impfunfähigkeitsattest vorlegen können?

Seit der Verlautbarung des Bundesgesundheitsministeriums vom 16.02.2022 (bestätigt auch durch die Erklärungen aus anderen Ländern) dürfte nun klar sein, dass zunächst einmal – nichts – passiert. Dies bedeutet: Der Arbeitnehmer, der keine Nachweise vorlegen kann, kann und muss weiterbeschäftigt werden. Selbstverständlich muss auch die Vergütung bezahlt werden.

In der sog. Handreichung des Bundesgesundheitsministeriums ist folgendes zu lesen (Seite 17, Frage Nr. 22):

„22. Welche arbeitsrechtlichen Folgen können sich für die betroffenen Personen ergeben, wenn keine Nachweise vorgelegt werden?

Im Hinblick auf Personen, die bereits in den betroffenen Einrichtungen und Unternehmen tätig sind, sind mögliche arbeitsrechtliche Rechtsfolgen abhängig von der Entscheidung des Gesundheitsamtes. Bis das Gesundheitsamt über den Fall entschieden hat und ggf. ein Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbot ausgesprochen hat, ist eine Weiterbeschäftigung der betroffenen Person möglich. Die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 20a IfSG begründet kein Recht des Arbeitgebers zur Freistellung. Wenn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden können, besteht auch keine Grundlage für kündigungsrechtliche Konsequenzen. In den Fällen, in denen das Gesundheitsamt ein Tätigkeits- oder Betretensverbot ausgesprochen hat, kann die betroffene Arbeitnehmerin bzw. der betroffene Arbeitnehmer in der Einrichtung nicht mehr tätig werden. Damit dürfte für betroffene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Vergütungsanspruch in der Regel entfallen. …“

Keine Freistellung vor Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbot!

Also: Freistellung und Einstellung der Gehaltszahlung ist vor der Entscheidung des Gesundheitsamtes über ein Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbot ausgeschlossen! Übrigens: Kündigung und Abmahnung natürlich auch (sehen Sie dazu meinen Beitrag vom 22.02.2022).

Mit welchen Abläufen ist zu rechnen?

Liegt bis zum 15.03.2022 kein Impf- oder Genesenennachweis und auch kein Impfunfähigkeitsattest vor, benennt der Arbeitgeber dem Gesundheitsamt diese Mitarbeiter. Das Gesundheitsamt wird die Mitarbeiter dann anhören und zur Vorlage der Nachweise auffordern und erst, wenn diese nicht vorgelegt werden, unter Umständen ein Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbot aussprechen.

Es gibt bereits „Fahrpläne“ und Verlautbarungen der Länder. In vielen Bundesländern dürften Beschäftigungsverbote mit deutlicher zeitlicher Verzögerung ausgesprochen werden. Einige Bundesländer, allen voran Bayern, hatten schon Widerstand angekündigt. Andere Bundesländer, wie bspw. Rheinland-Pfalz wollen hingegen zügig entscheiden, mit Bußgeldverhängung.

Nordrhein-Westfahlen hat als Zeitplan ausgegeben, dass dem Gesundheitsamt bis zum 31.03.2022 die Meldungen vorliegen müssen und dann bis Mitte Juni durch die Gesundheitsämter entschieden werden soll. Ähnlich ist es wohl in Thüringen. Sachsen will Beschäftigten vier Wochen Zeit geben, um die Nachweise vor Ausspruch eines Verbots vorzulegen.

Wie werden die Entscheidungen der Gesundheitsämter sein? 

Das ist schwer einzuschätzen. Im Rahmen der Ermessensentscheidung durch die Gesundheitsämter wird in jedem Fall auch den Belangen der Versorgungssicherheit sowie der Funktionsfähigkeit der Einrichtung/des Unternehmens Rechnung getragen werden müssen. Entsprechende Angaben sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer dem Gesundheitsamt unbedingt machen. Einige Bundesländer haben bereits signalisiert, großzügig zu entscheiden. Andere wollen restriktiv entscheiden, sogar mit Bußgeldandrohung. 

Neben und unabhängig von der Entscheidung über ein Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbot kann bei Nicht-Vorlage eines Nachweises trotz Aufforderung durch das Gesundheitsamt auch ein Bußgeld verhängt werden (s. § 73 Abs. 1a Nr. 7h IfSG).

Übrigens: Kein Beschäftigungsverbot bei sonstiger Abwesenheit!

Das Bundesgesundheitsministerium hat in seiner letzten Veröffentlichung (Handreichung vom 16.02.2022) einen interessanten Hinweis gegeben:

Die Vorschrift des § 20a IfSG bezieht sich auf eine Tätigkeit in den betroffenen Einrichtungen oder Unternehmen. Dies bedeutet, dass Personen, die sich beim Ablauf der Frist, also am 16.03.2022, im Mutterschutz, Elternzeit oder in vollständiger Freistellung wegen Pflegezeit befinden oder einem Beschäftigungsverbot (bei Schwangerschaft) unterliegen, erst bei Rückkehr vorlagepflichtig sind. Das gleiche gilt für Sonderurlaub, Krankschreibung oder Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen befristeter Erwerbsminderung.

Dies bedeutet, dass die Beschäftigten erst bei dann die Nachweise erbringen müssen, wenn sie an den Arbeitsplatz zurückkehren. Vorher sind damit natürlich auch Freistellungen oder Kündigungen durch den Arbeitgeber ausgeschlossen. Ist das jetzt die Hintertür der Hintertür?

Wenn Ihr Arbeitgeber dies alles ignoriert, melden Sie sich.

 

Thomas Regh
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Tel.: 0228/60414-25
thomas.regh@huemmerich-legal.de

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Einrichtungsbezogene Impfpflicht – Kündigungen unwirksam!

Trotz Kritik aus Politik, Gesellschaft, Wissenschaft und von Juristen wird die sog. einrichtungsbezogene Impfpflicht im Pflege- und Gesundheitsbereich (wohl) kommen. Seit das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 10.02.2022, 1 BvR 2649/21) einen Eilantrag gegen die Einführung der ab dem 16.03.2022 geltenden Impfpflicht in Pflegeheimen, Krankenhäusern, Arztpraxen und anderen Einrichtungen abgelehnt hat, obwohl es selbst Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der in § 20a IfSG gewählten gesetzlichen Regelungstechnik hat, dürften sich letzte Hoffnungen Betroffener zerschlagen haben.

Arbeitgeberseitige Kündigungen sind zu erwarten. Doch werden sie wirksam sein?

Keine vorweggenommenen Kündigungen!

Die Verunsicherung ist groß. Dies gilt nicht nur für Arbeitnehmer, sondern auch für Arbeitgeber. Manche Arbeitgeber neigen aber in einer Art vorauseilenden Gehorsam dazu, schon jetzt vollendete Tatsachen schaffen zu wollen.

Erste Kündigungen wurden bereits ausgesprochen, wenn Arbeitnehmer nicht über einen Impf- oder Genesenennachweis oder eine Impfunfähigkeitsbescheinigung verfügen oder (unvorsichtigerweise) mitgeteilt haben, sie wollten sich nicht impfen lassen.

Solche vorwegenommenen Kündigungen sind in jedem Fall rechtswidrig – dies gilt jedenfalls uneingeschränkt dann, wenn das sog. Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, d.h. der Arbeitnehmer bereits länger als sechs Monate beschäftigt ist und im Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer tätig sind.

Die Gründe sind klar: Einerseits steht noch nicht ganz abschließend fest, ob die einrichtungsbezogene Impfpflicht überhaupt kommt. Vor allem aber steht noch gar nicht fest, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ab dem 16.03.2022 nicht mehr beschäftigen darf. Denn ein Beschäftigungsverbot tritt bei den bereits beschäftigten Arbeitnehmern am 16.03.2022 nicht automatisch ein, sondern kann nur durch das Gesundheitsamt ausgesprochen werden. Das wird auch nicht am 16.03.2022 geschehen, sondern erst später. Auch kann ein ungeimpfter Mitarbeiter noch bis zum 15.03.2022 ein Impfunfähigkeitsattest vorlegen.

Das Prozedere ist nämlich folgendes: Liegt bis zum 15.03.2022 kein Impf- oder Genesenennachweis und auch kein Impfunfähigkeitsattest vor, benennt der Arbeitgeber dem Gesundheitsamt diese Mitarbeiter. Das Gesundheitsamt wird die Mitarbeiter dann anhören und zur Vorlage der Nachweise auffordern und erst, wenn diese nicht vorgelegt werden, unter Umständen ein Beschäftigungsverbot aussprechen.

Denkbar ist, dass ein Beschäftigungsverbot überhaupt nicht oder mit deutlicher zeitlicher Verzögerung ausgesprochen wird. Einige Bundesländer, allen voran Bayern, hatten schon Widerstand angekündigt. Andere Bundesländer, wie bspw. Rheinland-Pfalz wollen hingegen zügig entscheiden, mit Bußgeldverhängung. NRW hat als Zeitplan ausgegeben, dass dem Gesundheitsamt bis zum 31.03.2022 die Meldungen vorliegen müssen und dann bis Mitte Juni durch die Gesundheitsämter entschieden werden soll. Ähnlich ist es wohl in Thüringen.

Kündigungen nach Beschäftigungsverbot unwirksam!

Erst mit dem Beschäftigungsverbot wird die Beschäftigung auch unmöglich. Der Arbeitgeber darf auch erst dann die Gehaltszahlung einstellen. Doch auch dieser Umstand rechtfertigt keine Kündigung, jedenfalls dann, wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist. Außerhalb der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes, z.B. in Kleinstbetrieben, wie kleinen Arztpraxen, muss die Betrachtung differenzierter erfolgen.

Darf der Arbeitnehmer wegen eines Beschäftigungsverbots nicht beschäftigt werden, rechtfertigt dies keine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen. Denn die Unmöglichkeit der Beschäftigung besteht allein wegen des verhängten Beschäftigungsverbots. Gäbe es dieses nicht, würde der Arbeitnehmer ja arbeiten wollen und können. Die gesetzliche Nachweispflicht besteht auch nicht gegenüber dem Arbeitgeber, sondern gegenüber dem Gesundheitsamt. Der Arbeitgeber „sammelt“ nur die Informationen ein. Aus diesem Grund sind auch etwaige verhaltensbedingte fristlose Kündigungen unwirksam – jedenfalls dann, wenn man sich nicht weigert einen Nachweis vorzulegen, sondern einen solchen schlichtweg nicht vorlegen kann.

Denkbar ist daher nur eine Kündigung aus sogenannten personenbedingten Gründen. Eine solche Kündigung kann gerechtfertigt sein, wenn es dem Arbeitgeber für eine längere Zeit nicht möglich ist, den Arbeitnehmer zu beschäftigen, weil der Arbeitnehmer an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert ist. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer eine lange Zeit krankheitsbedingt ausfallen wird oder wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer längeren Gefängnisstrafe nicht arbeiten kann oder weil eine behördliche Genehmigung, etwa eine Arbeitserlaubnis versagt wird. Voraussetzung in diesen Fällen ist also immer, dass der Arbeitnehmer eine längere Zeit nicht beschäftigt werden kann. Für krankheitsbedingte Ausfallzeiten fordert die Rechtsprechung in der Regel einen Ausfallzeitraum von 2 Jahren.

Weitere Voraussetzung ist außerdem, dass es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis bis zur erwarteten Rückkehr des Arbeitnehmers, z.B. bis zur Genesung oder dem Ende der Haftstrafe aufrechtzuerhalten. Weil der Arbeitgeber in diesen Fällen regelmäßig keine Gehaltskosten mehr tragen muss, müssen sonstige gewichtige betriebliche Auswirkungen vorliegen, die es dem Arbeitgeber unzumutbar machen, den Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers bis zur möglichen Rückkehr freizuhalten.

Bei der einrichtungsbezogenen Impfpflicht ist zunächst zu beachten, dass diese nur bis zum 31.12.2022 gilt. Ob sie verlängert wird, steht nicht fest. Auf die bloße Möglichkeit einer Verlängerung kann sich der Arbeitgeber nicht berufen. Also muss man von einem Ende am 31.12.2022 ausgehen. Geht man davon aus, dass Beschäftigungsverbote nicht sofort ausgesprochen werden, sondern erst nach einer Prüfungsdauer, dürften erste Beschäftigungsverbote durch die Gesundheitsämter frühestens im April, nach Verlautbarungen aus einigen Bundesländern sogar erst im Juni ausgesprochen werden können. Dann kann dieses Beschäftigungsverbot aber längstens 8 bis 9 Monate, wahrscheinlich aber nur viel kürzer gelten. Vor diesem Hintergrund bestehen schon gravierende Zweifel, ob der Zeitraum, den der Arbeitnehmer wegen eines Beschäftigungsverbots ausfällt, überhaupt ausreichend lang ist, um im Sinne der Rechtsprechung einen längerfristigen Ausfall annehmen zu können.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Arbeitgeber bei einem Beschäftigungsverbot kein Gehalt mehr zahlen müssen. Für eine berechtigte Kündigung wäre es daher erforderlich, dass es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, den Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers bis zur Rückkehr freizuhalten. Berücksichtigt man hier die vom Arbeitgeber zwingend einzuhaltende ordentliche Kündigungsfrist, wird schnell klar, dass es keine überzeugenden Argumente geben kann, warum es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, die Rückkehr des Arbeitnehmers abzuwarten.

Die Kündigungsfrist hängt von der vertraglichen Vereinbarung ab. In jedem Fall gelten gesetzliche oder tarifliche Kündigungsfristen, wenn sie länger als vertragliche Kündigungsfristen sind. Die längste gesetzliche Kündigungsfrist beträgt 7 Monate zum Monatsende. Im öffentlichen Dienst bzw. bei kirchlichen Trägern beträgt die längste Kündigungsfrist 6 Monate zum Quartalsende. Diese langen Kündigungsfristen kommen bei sehr langjährig beschäftigten Mitarbeitern zum Tragen. Bei einer Kündigung gegenüber einem Mitarbeiter, der eine solch lange Kündigungsfrist hat, würde das Arbeitsverhältnis praktisch mit dem Auslauf der gesetzlichen Impfpflicht enden. Von einer Unzumutbarkeit die Rückkehr abzuwarten, wird man also nicht sprechen können. Aber auch bei kürzeren Kündigungsfristen ergibt sich keine andere Bewertung. Dass Arbeitgeber angesichts des Fachkräftemangels in der Pflege- und Gesundheitsbranche rasch Ersatzkräfte finden, dürfte ausgeschlossen sein.

Keine Kündigung bei Sonderkündigungsschutz!

Beschäftigte, die über einen besonderen Kündigungsschutz verfügen, z.B. bei Schwangerschaft, Elternzeit, Schwerbehinderung oder als Betriebsrat, Personalrat und Mitglied der MAV, sind vor Kündigungen besonders geschützt. Eine Kündigung gegenüber einem solchen Beschäftigten aufgrund eines Beschäftigungsverbots ist unwirksam. Etwaig notwendige Zustimmungen der Arbeitsschutzbehörden werden sicherlich nicht erteilt werden.

Kein Beschäftigungsverbot und keine Kündigung bei sonstiger Abwesenheit!

Das Bundesgesundheitsministerium hat in seiner letzten Veröffentlichung (Handreichung vom 16.02.2022) einen interessanten Hinweis gegeben:

Die Vorschrift des § 20a IfSG bezieht sich auf eine Tätigkeit in den betroffenen Einrichtungen oder Unternehmen. Dies bedeutet, dass Personen, die sich beim Ablauf der Frist im Mutterschutz, Elternzeit oder in vollständiger Freistellung wegen Pflegezeit befinden oder einem Beschäftigungsverbot (bei Schwangerschaft) unterliegen, sind erst bei Rückkehr vorlagepflichtig sind. Das gleiche gilt für Sonderurlaub, Krankschreibung oder Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen befristeter Erwerbsminderung. Dies bedeutet, dass die Beschäftigten erst bei dann die Nachweise erbringen müssen, wenn sie an den Arbeitsplatz zurückkehren. Vorher sind damit natürlich auch Kündigungen durch den Arbeitgeber ausgeschlossen. Ist das jetzt die Hintertür der Hintertür?

Was tun bei Kündigung!

Sollten Sie eine Kündigung erhalten, dann müssen Sie bestimmte Fristen beachten. Vielen bekannt ist sicherlich die Klagefrist von drei Wochen. Innerhalb dieser Frist muss man beim Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage eingereicht haben. Aber auch andere Fristen sind eventuell zu beachten. So gibt es eine sehr kurze Frist, wenn man die Berechtigung des Unterzeichners der Kündigung zum Ausspruch von Kündigungen bestreiten möchte. Hier ist ein Handeln ohne schuldhaftes Zögern innerhalb weniger Tage erforderlich.

Haben Sie eine Kündigung erhalten. Zögern Sie nicht. Rufen Sie an. Ich helfe Ihnen – bundesweit.

 

Thomas Regh
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Tel: 0228/60414-25
thomas.regh@huemmerich-legal.de

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Bundesverfassungsgericht lehnt Eilantrag gegen einrichtungsbezogene Impfpflicht ab!

Mit dem heute veröffentlichten Beschluss hat das Bundesverfassungsgericht einen Eilantrag gegen die Einführung der ab dem 16.03.2022 geltenden einrichtungsbezogenen Impfpflicht in Pflegeheimen, Krankenhäusern, Arztpraxen und anderen Einrichtungen abgelehnt (Beschluss vom 10.02.2022, 1 BvR 2649/21).

Damit wird die von Betroffen, Einrichtungen, Verbänden, Juristen und Teilen der Politik heftig kritisierte Impfpflicht für Beschäftigten in Pflege-, Betreuungs- und andere Gesundheitsberufen zum 16.03.2022 Wirklichkeit werden. Nach den kritischen Äußerungen aus Bayern diese Woche konnte bei den Betroffenen noch Hoffnung bestehen, dass die Impfpflicht doch nicht kommt. Mit der heutigen Entscheidung dürfte aber feststehen, dass daran bis auf weiteres nicht mehr gewackelt wird. Mit einer Entscheidung in dem sog. Hauptsacheverfahren wird bis Mitte März nicht zu rechnen sein.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage der Verfassungsmäßigkeit offengelassen. Es schätzt aber die Folgen, die eine vorübergehende Aussetzung der Impfpflicht zur Folge haben könnte, als schwerwiegender als den Eingriff in die Rechte der betroffenen Beschäftigten ein. Das Gericht formuliert dies zusammengefasst so: „Der sehr geringen Wahrscheinlichkeit von gravierenden Folgen einer Impfung steht die deutlich höhere Wahrscheinlichkeit einer Beschädigung von Leib und Leben vulnerabler Menschen gegenüber.“

Das Gericht stellt in der Begründung darauf ab, dass die vulnerablen Personen, also Patienten, Bewohner oder Betreute durch nichtgeimpfte Beschäftigte einer größeren Ansteckungsgefahr ausgesetzt sind, als durch Geimpfte. Weitgehend unberücksichtigt gelassen hat das Gericht dabei den aus der Wissenschaft vorgebrachten Hinweis, dass aufgrund der derzeit vorherrschenden Omikronvariante gar nicht mehr ohne weiteres gesagt werden kann, dass Ungeimpfte viel weniger ansteckend sind, als Geimpfte. Gänzlich unbenannt geblieben ist, dass die verpflichtende tägliche Testung für Ungeimpfte aufgrund der 3-G-Regelung am Arbeitsplatz sogar einen besseren Schutz der vulnerablen Personen bieten kann, als mit dem Status geimpft oder genesen ohne Testung erreicht werden kann. Mittlerweile dürfte jeder einen Geboosterten kennen, der sich mit dem Coronavirus infiziert hat. Die Impfung schützt sicherlich vor schweren Verläufen, aber nicht mehr vor Ansteckung. Im Gegenteil kann gerade der milde oder symptomlose Verlauf einer Erkrankung sogar eine besondere Gefährdung der eigentlich zu schützenden Personen darstellen, weil der Erkrankte seine Infektion schlicht nicht merkt, aber ansteckend ist.

Über die Verfassungsmäßigkeit an sich hat das Bundesverfassungsgericht nicht entschieden. Der Entscheidung ist aber eine deutliche Ohrfeige an den Gesetzgeber zu entnehmen. Es bestehen, so das Gericht, Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der in § 20a IfSG gewählten gesetzlichen Regelungstechnik einer doppelten dynamischen Verweisung, da die Vorschrift auf die COVID-19- Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung verweist, die ihrerseits wiederum auf Internetseiten des Paul-Ehrlich-Instituts und des Robert Koch-Instituts verweist. Die abschließende Prüfung der Verfassungsmäßigkeit bleibt damit dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Die Folgen der Entscheidung sind indes klar: Die einrichtungsbezogene Impfpflicht kommt. Darauf müssen sich nun endgültig alle Betroffenen, egal ob Arbeitnehmer, Arbeitgeber oder Gesundheitsämter einstellen. Aber auch die Arbeitsgerichte werden sich auf eine Klagewelle vorbereiten müssen. Zahlreiche arbeitsrechtliche Fragen sind weiterhin unbeantwortet. Das Gesetz wirft mehr Fragen auf, als es Antworten gibt. Der Kritik an dem auch handwerklich schlecht gemachten Gesetz, die auch das Bundesverfassungsgericht geäußert hat, kann sich jeder mit der Materie Befasste nur anschließen.

Die Fragen sind vielfältig. Ist eine Kündigung gerechtfertigt? Das wird man wohl eher verneinen können. Darf der Arbeitgeber die Gehaltszahlung einstellen? Ab einem Beschäftigungsverbot sehr wahrscheinlich. Besteht ein Anspruch für Betroffene auf Arbeitslosengeld? Dafür gibt es gute Argumente. Sollte ich als Betroffener lieber selbst kündigen? Auf keinen Fall.

Lesen Sie die weiteren Beiträge zu dem Thema auf dieser Seite. Haben Sie Fragen zu den arbeitsrechtlichen Folgen, fragen Sie mich.

 

Thomas Regh

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Tel: 0228/60414-25

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EuGH stärkt Schutz von schwerbehinderten Arbeitnehmern

Schwerbehinderte Arbeitnehmer haben bereits in der Probezeit ein Recht auf einen leidensgerechten (freien) Arbeitsplatz

EuGH: Behinderte Arbeitnehmer haben bereits in der Probezeit Anspruch auf einen (anderen) Arbeitsplatz.
Mit heutigem Urteil (10.2.2022) erklärt der Gerichtshof unter dem Aktenzeichen C-485/20, dass Arbeitnehmer mit einer Behinderung in jedem Fall Anspruch darauf haben, auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz weiterbeschäftigt zu werden, wenn denn ein solcher Platz frei ist. Dies gelte auch dann, wenn der Arbeitnehmer noch in der Probezeit sei.
Im konkreten Fall ging es um einen Arbeiter bei der belgischen Bahn. Er erhielt aufgrund Herzbeschwerden einen Herzschrittmacher und konnte daher nicht mehr auf den Gleisen arbeiten. Nachdem er sodann weiter im Lager beschäftigt wurde, erhielt er noch in der Probezeit seine Kündigung. Das belgische Gericht legte den Fall dem Europäischen Gerichtshof vor, der seine Entscheidung auf die Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie 2000/78/EG stützt. Danach haben die Mitgliedsstaaten eine effektive Durchsetzung des Rechts auf Teilhabe am Arbeitsleben zu gewährleisten.
Bei der Prüfung, ob dies im Einzelfall zu einer unverhältnismäßigen Belastung für den Arbeitgeber führt, sollten laut EuGH insbesondere folgende Kriterien berücksichtigt werden: finanzieller Aufwand, Größe, finanzielle Ressourcen und Gesamtumsatz der Organisation oder des Unternehmens, öffentliche Mittel oder andere Unterstützungsmöglichkeiten.

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Corona – Kein 2G-Plus (mehr) in Sonnenstudios und Fitnessstudios!

Das OVG Münster hat am 03.02.2022 und 08.02.2022 Eilanträgen stattgegeben und die 2Gplus-Regelung für Sonnenstudios (Aktenzeichen 13 B 2002/21.NE und 13 B 24/22.NE) und für die gemeinsame Sportausübung in Innenräumen in Nordrhein-Westfahlen vorläufig außer Vollzug gesetzt (13 B 1986/21.NE).

Die Zugangsbeschränkung für Sonnenstudios verstoße voraussichtlich gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, weil sie schon nach den in der Verordnungsbegründung zu Grunde gelegten Prämissen des Verordnungsgebers nicht erforderlich sei, so das Gericht. Die 2Gplus-Regelung wird u.a. mit einem tätigkeitsbedingt erhöhten Aerosolausstoß begründet, was das OVG nicht für nachvollziehbar hielt.

Die Zugangsbeschränkung für Fitnessstudios verstoße voraussichtlich gegen das aus dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit resultierende Gebot der Klarheit und Widerspruchsfreiheit gesetzlicher Regelungen. Aus der Verordnung lasse sich letztlich nicht rechtssicher feststellen, inwieweit die Sportausübung in Innenräumen Zugangsbeschränkungen unterliege, so das OVG.

Damit gelten die Regelungen vorläufig nicht mehr für die genannten Bereiche.

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Wahlvorstand muss trotz fristloser Kündigung weiter beschäftigt werden

Ein ohne vorherige Zustimmung des Arbeitsgerichts gekündigtes Wahlvorstandsmitglied muss weiter beschäftigt werden, so das Landesarbeitsgericht Berin-Brandenburg in einem Einstweiligen Verfügungsverfahren – Urteil vom 12.01.2022 – 23 SaGa 1521/21.

Der Arbeitnehmer war als Kurierfahrer beschäftigt und Mitglied im Wahlvorstand. Es sollte erstmals ein Betriebsrat gegründet werden. 

Der Arbeitgeber kündigte den Mitarbeiter wegen eines angeblichen rechtswidrigen Streiks. Allerdings hatte der Arbeitgeber nicht zuvor die Zustimmung des Arbeitsgerichts eingeholt. Das wäre aufgrund des besonderen Kündigungsschutzes aber erforderlich gewesen, § 15 Abs. 3 KSchG und § 103 Abs. 2a BetrVG. 

Die Kündigung war daher aus formalen Gründen offensichtlich unwirksam. Dies reichte dem LAG, um dem Antrag des Arbeitnehmers auf weitere Beschäftigung im Einstweiligen Rechtsschutz stattzugeben. 

Selbstverständlich war dies nicht. Das Arbeitsgericht hatte den Antrag noch abgelehnt und man sieht hieran recht schön, dass es bei den Arbeitsgerichten mal links- und mal rechtsherum geht. Wo es lang geht, können wir als Arbeitsrechtsexperten zwar prognostizieren, aber wie beim Wetter weiß man nie genau, wie es kommt. 

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Corona – Verkürzung des Genesenenstatus verfassungswidrig!

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts Osnabrück ist die Verkürzung des Corona-Genesenenstatus auf 90 Tage verfassungswidrig. Dies hat das Gericht in einem Beschluss am 04.02.2022 in einem Eilverfahren festgestellt (Aktenzeichen 3 B 4/22). Das Gericht hat den Landkreis Osnabrück verpflich­tet, dem Antragsteller einen Genesenennachweis für ein halbes Jahr auszustellen.

Das Gericht begründet seine Entscheidung vor allem damit, dass die Dauer des Genesenenstatus eine hohe Bedeutung für die Freiheit der Bürger und Bürgerinnen habe und die Delegation der Entscheidung an das RKI verfassungswidrig sei. Der Verweis auf eine sich ständig ändernde Internetseite des RKI sei zudem intransparent und unbestimmt . Es fehle nach Ansicht der Richter auch an einer wissenschaftlich fundierten Grundlage für die Verkürzung des Genesenenstatus.

Allgemeingültigkeit hat die Entscheidung nicht. Sie gilt unmittelbar nur für den dortigen Antragssteller. Sie ist auch nur in einem einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen. Dies bedeutet, dass die Entscheidung im Hauptsacheverfahren noch aussteht. Ob sie Signalwirkung hat, bleibt abzuwarten. Schon oft haben unterschiedliche Verwaltungsgerichte Corona-Maßnahmen auch unterschiedlich entschieden.

Sollte sich die Rechtsprechung durchsetzen, dann wirkt sich dies auch auf die einrichtungsbezogene Impfpflicht aus, weil der Genesenenstatus dadurch länger gilt und ungeimpfte, aber genesene Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen nun länger beschäftigt werden dürfen. Betroffene können gegen die Feststellung ihres Genesenenstatus Rechtsmittel einlegen.

 

 

Thomas Regh
Fachanwalt für Arbeitsrecht
0228/60414-25
thomas.regh@huemmerich-legal.de

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GmbH-Geschäftsführer und Sozialversicherungspflicht

Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH sind in der Regel sozialversicherungspflichtig.

Sozialversicherungsbeiträge sind unbeliebt, weil sie die monatlichen Nettobezüge schrumpfen lassen. Die Firma muss auch einen Anteil bezahlen. Finanziell also erstmal eine loose-loose-Situation. 

Daher versuchen viele Geschäftsführer*innen an dieser Stelle Geld zu sparen. Allerdings geht das langfristig nicht auf: Fremdgeschäftsführer sind abhängig beschäftigt im Sinne von § 7 SGB IV, werden also genau wie Arbeitnehmer bis zur Beitragsbemessungsgrenze verbeitragt. 

Eine Ausnahme kann für selbständige Geschäftsführer gelten. Dies sind solche, denen die GmbH entweder zu 100 % gehört oder die eine Mehrheit an den Gesellschaftsanteilen besitzen oder die als Minderheitsgesellschafter über eine so genannte Sperrminorität (also ein Vetorecht) in der Gesellschafterversammlung verfügen. Alle anderen sind – sozialversicherungsrechtlich – abhängig beschäftigt in allen Zweigen der Sozialversicherung. 

Diese – nicht neuen – Grundsätze hat das Bundessozialgericht (BSG) mit Urteilen vom 01.02.2022 bestätigt. Aktenzeichen: B 12 KR 37/19 RB 12 R 19/19 RB 12 R 20/19 R

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Arbeitsrecht – Quarantäne im Urlaub: Keine Nachgewährung des Urlaubs!

Arbeitnehmer, die während ihres Urlaubs in Quarantäne müssen, können ohne Nachweis einer eigenen Arbeitsunfähigkeit nicht verlangen, dass ihnen der Urlaub nachgewährt wird. Dies hat das Landesarbeitsgericht Köln am 13.12.2021 (Aktenzeichen: 2 Sa 488/21) entschieden und damit ein Urteil des Arbeitsgerichts Bonn (07.07.2021, Az 2 Ca 504/21) bestätigt.

Was war geschehen: Eine Arbeitnehmerin hatte vom 30.11.2020 bis zum 12.12.2020 Urlaub. Nachdem sich ihr Kind mit dem Corona-Virus infiziert hatte, musste sie für die Zeit vom 27.11.2020 bis 07.12.2020 als Kontaktperson ersten Grades aufgrund behördlicher Anordnung in Quarantäne. Die Arbeitnehmerin gab an, dass auch bei ihr am 01.12.2020 ein positives Corona-Testergebnis vorlag, sie jedoch symptomlos war. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hatte sie nicht. Die Arbeitnehmerin verlangte daraufhin die Nachgewährung des Urlaubs für die Zeit der Quarantäne. Sie blieb in beiden Instanzen erfolglos.

Worum geht es: Kann der Urlaub wegen durch ärztliches Attest nachgewiesener eigener Arbeitsunfähigkeit nicht verwirklicht werden, müssen die Urlaubstage nachgewährt werden, wie es § 9 Bundesurlaubsgesetz vorsieht. Der mit dem Urlaub verfolgte Erholungszweck kann in diesem Fall nicht erreicht werden. Eine behördliche Quarantäneanordnung steht einer Arbeitsunfähigkeit nicht gleich und ersetzt auch kein ärztliches Attest über eine Arbeitsunfähigkeit. Den Nachweis einer eigenen Arbeitsunfähigkeit hatte die Arbeitnehmerin aber gerade nicht vorgelegt. Eine bittere Erfahrung.

Aber: Die letzte Messe ist noch nicht gelesen. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wurde zugelassen. Es bleibt abzuwarten, ob das Bundesarbeitsgericht den Fall genauso sieht.

Haben Sie Fragen zu Ihrem Arbeitsverhältnis: Rufen Sie an: 0228/60414-25. Unsere Arbeitsrechtsexperten beraten Sie gerne.

 

Thomas Regh
Fachanwalt für Arbeitsrecht
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Betriebliches Eingliederungsmanagement

Bundesarbeitsgericht: Vor Kündigung wegen Krankheit ist (erneutes) bEM erforderlich

Das Bundesarbeitsgericht hat mit einem am 1. Februar 2022 veröffentlichten Urteil klargestellt, dass vor der Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Krankheit ein betriebliches Eingliederungsmanagement (kurz: bEM) durchzuführen ist. Sind seit dem letzten bEM erneut mindestens 6 Wochen Krankheit aufgelaufen, muss das bEM wiederholt werden. Eine ohne erneutes bEM ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Dies folge aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Das Urteil selbst stammt vom 18.11.2021 – Aktenzeichen 2 AZR 138/21. 

Das bEM ist in § 167 Abs. 2 SGB IX geregelt und verpflichtet den Arbeitgeber, jedem Arbeitnehmer, der binnen eines Jahres länger als 6 Wochen arbeitsunfähig ist, ein so genanntes betriebliches Eingliederungsmanagement anzubieten. Damit soll ermittelt werden, warum der Arbeitnehmer so häufig oder so lange arbeitsunfähig war und wie man künftige Erkrankungen verhindern oder jedenfalls verringern kann. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, an einem bEM teilzunehmen. Jedoch ist das Unterlassen des Versuchs eines bEM für den Arbeitgeber ein Kündigungshindernis im Sinne von § 1 KSchG. 

Einem Arbeitgeber, der trotz weiterer Arbeitsunfähigkeitszeiten des Arbeitnehmers von mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines bereits durchgeführten bEM kein neuerliches bEM angeboten hat, steht jedoch die Möglichkeit offen, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass auch ein neuerliches bEM schon deshalb kein positives Ergebnis erbracht hätte, weil bereits das vorherige keines ergeben hat und keine relevanten Veränderungen gegenüber dem für den Suchprozess des vorherigen bEM maßgeblichen Stand der Dinge eingetreten sind. Bleiben diese Behauptungen jedoch unbewiesen, geht dies zu Lasten des Arbeitgebers.

Die bEM-Regelungen gelten auch in Kleinbetrieben. Beschäftigt der Arbeitgeber im Betrieb aber nicht mehr als 10 Personen, besteht ohnehin kein Kündigungsschutz. Dann schadet auch das Unterlassen eines bEM nichts. 

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Mitbestimmung des Betriebsrates bei Rentner-Beschäftigung

Die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses über die Rentenaltersgrenze hinaus bedarf der Zustimmung des Betriebsrates.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit nun veröffentlichter Entscheidung vom 22.9.2021 entschieden, dass der Betriebsrat beim Hinausschieben des Beendigungstermins über das Erreichen des Rentenalters hinaus ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat (Aktenzeichen 7 ABR 22/20). 

Nach dem für die Arbeitgeberinnen geltenden Tarifvertrag endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der/die Arbeitnehmer/-in das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen der Regelaltersgrenze vollendet hat. Seit Inkrafttreten des § 41 Satz 3 SGB VI werden in dem Betrieb der Arbeitgeberinnen fünf- bis zehnmal jährlich Vereinbarungen nach dieser Vorschrift geschlossen. Der Betriebsrat wird hierüber lediglich informiert. So wurde dem Betriebsrat mit Schreiben vom 8. April 2019 mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis des Herrn K, das nach dem anwendbaren Tarifvertrag wegen Vorliegens der Voraussetzungen für den Bezug der gesetzlichen Regelaltersrente mit Ablauf des 31. Mai 2019 geendet hätte, auf seinen Wunsch gemäß § 41 Satz 3 SGB VI bis zum 31. Mai 2020 fortgesetzt wird.

Dies beanstandete der Betriebsrat, sah in der Weiterbeschäftigung des Herrn K über die tarifliche Altersgrenze hinaus eine zustimmungspflichtige Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG und beantragte beim Arbeitsgericht, den Arbeitgeberinnen die Aufhebung der Beschäftigung des Herrn K aufzugeben und sie durch Zwangsgeld zur Befolgung der gerichtlichen Anordnung anzuhalten. 

Anders als die Vorinstanzen bestätigt das BAG das Bestehen des Mitbestimmungsrechts „Einstellung eines Arbeitnehmers“ für den Fall der einvernehmlichen Verlängerung über die Altersgrenze hinaus. 

Das BAG verweist auf seine bisherige und ständige Rechtsprechung zu befristeten Arbeitsverhältnissen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Einstellungen nach § 99 BetrVG greife nicht nur bei der ersten Einstellung des Arbeitnehmers, sondern bei jeder Verlängerung des Arbeitsverhältnisses. Nichts anderes gelte vorliegend in Bezug auf die tarifvertragliche Altersgrenze. Werde diese durch Vereinbarung außer Kraft gesetzt, so komme dies einer Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses gleich. 

Dies ist angesichts der Rechtsprechung des BAG folgerichtig und künftig auch bei der Rentnerbeschäftigung zu beachten. 

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Schon wieder: Arbeitgebertrauma Massenentlassung – keine Abschrift der Einleitung des Konsultationsverfahren an Arbeitsagentur übermittelt.

Beabsichtigt der Arbeitgeber eine größere Anzahl von Arbeitnehmern zu entlassen, sog. Massenentlassung, muss er einerseits mit dem Betriebsrat das sog. Konsultationsverfahren durchführen und andererseits vor Ausspruch von Kündigungen diese Massenentlassung der zuständigen Agentur für Arbeit anzeigen. Kaum ein Thema beschäftigt die arbeitsrechtliche Praxis im Zusammenhang mit Massenentlassungen so, wie die ordnungsgemäße Durchführung des Anzeige- und Konsultationsverfahrens. Dies belegen dutzende arbeitsgerichtliche Entscheidungen der jüngeren Zeit. Es ist ein arbeitsrechtliches Minenfeld für Arbeitgeber.

Die gesetzlichen Bestimmungen finden sich in vor allem §§ 17, 18 KSchG. Es gibt aber auch noch die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL). Dies bedeutet, dass die deutschen Rechtsvorschriften in Zweifelsfällen europarechtskonform auszulegen sind. 

So auch in dem Fall, den das Bundesarbeitsgericht am 27.1.2022 zur Verhandlung vorliegen hatte (Aktenzeichen: 6 AZR 155/21). Wie oft bei Massenentlassungen ist Beklagter ein Insolvenzverwalter. Nach Beschussfassung über die vollständige Einstellung des Geschäftsbetriebs der Insolvenzschuldnerin entschloss sich der Insolvenzverwalter zur Kündigung der zuletzt noch bestehenden 195 Arbeitsverhältnisse. Mit dem Betriebsrat fanden Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs sowie eines Sozialplans statt. In Verbindung mit dem Interessenausgleichsverfahren wurde auch das im Falle einer Massenentlassung erforderliche Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt.

Zwar wurde der zuständigen Agentur für Arbeit vor Ausspruch der Kündigungen die Massenentlassung angezeigt. Jedoch wurde – ob bewusst oder unbewusst – entgegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG dabei keine Abschrift der das Konsultationsverfahren einleitenden und an den Betriebsrat gerichteten Mitteilung über die Massenentlassungen übermittelt. Nachdem der Insolvenzverwalter die Kündigungen ausgesprochen hatte, klagten Arbeitnehmer. Zunächst in beiden Instanzen ohne Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht hat den Fall auch nicht entschieden. Es hat aber dem Gerichtshof der Europäischen Union im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens die Frage zur Beantwortung vorgelegt, welche Sanktion ein Verstoß gegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG nach sich zieht. Konkret geht es um die Frage, welchem Zweck die Übermittlungspflicht nach Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL dient. Hiervon hängt nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ab, ob § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG, der unionsrechtskonform in gleicher Weise wie Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL auszulegen ist, ebenso wie andere, den Arbeitnehmerschutz – zumindest auch – bezweckende Vorschriften im Massenentlassungsverfahren als Verbotsgesetz gemäß § 134 BGB anzusehen ist. In diesem Fall wäre die Kündigung unwirksam.

Bis diese Frage durch den EuGH beantwortet und dann der Fall vom Bundesarbeitsgericht entschieden ist, wird einige Zeit vergehen. Eine Hängepartie für beide Seiten – Arbeitgeber, wie Arbeitnehmer. Es zeigt sich: Man kann manchmal nicht genau genug sein. Kleinste formale Fehler können bei Kündigungen fatale Auswirkungen haben.

Unsere Fachanwälte für Arbeitsrecht beraten Sie gern: 0228/60414-25!

 

Thomas Regh
Fachanwalt für Arbeitsrecht
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Arbeitszeugnis – Undank ist der Welten Lohn! Arbeitgeber muss keinen Dank und kein Bedauern ausdrücken!

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 25.1.2022, Aktenzeichen 9 AZR 146/21) hat seine bisherige Rechtsprechung abermals bestätigt. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, im Arbeitszeugnis durch eine sog. Schlussformel sein Bedauern über das Ausscheiden, seinen Dank für die geleistete Arbeit und gute Wünsche für die Zukunft zum Ausdruck zu bringen.

Typischerweise enden Arbeitszeugnisse mit einer Schlussformel, die in unterschiedlicher Ausprägung Bedauern, Dank und Zukunftswünsche zum Ausdruck bringt. Das Fehlen einer Schlussformulierung wird überwiegend als Entwertung des Arbeitszeugnisses angesehen. Nach einer im Mai 2011 an der Universität Nürnberg-Erlangen durchgeführten Studie enthielten 98% der untersuchten Zeugnisse eine Schlussfloskel (dazu Düwell/Dahl NZA 2011, Seite 958).

Trotz dieses Befundes und verschiedenen Versuchen von einigen Landesarbeitsgerichten eine Rechtsprechungsänderung herbeizuführen, bleibt das Bundesarbeitsgericht bei seiner Rechtsprechung und lehnt eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erteilung einer Schlussformel ab (so schon BAG Urteil vom 11.12.2012, Aktenzeichen 9 AZR 227/11; Urteil vom 20.2.2001, Aktenzeichen 9 AZR 44/00).

Umso wichtiger ist es aus Arbeitsnehmersicht, diesem Aspekt ausreichend Augenmerk zu schenken. Insbesondere im Rahmen von Aufhebungsvertragsverhandlungen oder Verhandlungen über einen arbeitsgerichtlichen Vergleich in einem Kündigungsschutzverfahren muss unbedingt auf die Formulierung des Zeugnisses geachtet werden und eine Schlussformel durchgesetzt werden.

Unsere Arbeitsrechtsexperten haben jahrzehntelange Erfahrung und wissen, wie man das richtig macht. Rufen Sie an: 0228/60414-25!

 

Thomas Regh
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Anspruch auf Homeoffice – Kommt er doch?

Es scheint so, als ob der alte und neue Bundesarbeitsminister für sich freie Bahn sieht, Projekte, die er in der großen Koalition nicht umsetzen konnte, nun „endlich“ umsetzen zu können. Ein Projekt:  Der Anspruch auf Homeoffice.

Pressemitteilungen zur Folge plant Bundesarbeitsminister Heil einen Rechtsanspruch auf Homeoffice einzuführen. Diesen Anspruch soll der Arbeitgeber nur ablehnen können, wenn (zwingende) betriebliche Gründe der Arbeit von zu Hause entgegenstehen. Als Beispiel wird zitiert, dass die Arbeit im Stahlwerk am Hochofen nicht von zu Hause aus erledigt werden kann. Fehlen betriebliche Gründe, soll der Anspruch im Homeoffice zu arbeiten gelten.

Die Verwendung des Begriffs der betrieblichen Gründe findet sich verschiedentlich in anderen Gesetzen, etwa bei der Ablehnung von Teilzeitbegehren nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz oder dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz. Der Arbeitgeber kann Teilzeitanträge nur aus betrieblichen bzw. dringenden betrieblichen Gründen ablehnen. In der Praxis sind das regelmäßig recht hohe Hürden für Arbeitgeber. Nicht verwunderlich ist es daher, dass arbeitgeberseitig Kritik an den Plänen geäußert wird. Es bleibt abzuwarten, wann und wie die Umsetzung erfolgen wird.

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Einrichtungsbezogene Impfpflicht – Welche Beschäftigten unterliegen überhaupt der einrichtungsbezogenen Impf- bzw. Nachweispflicht?

§ 20a Abs. 1 InfSG spricht davon, dass Personen, die in den genannten Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind, gegenüber dem Arbeitgeber die entsprechenden Nachweise erbringen müssen. Das Gesetz stellt auf die Tätigkeit ab. Was bedeutet aber „in“ Einrichtungen oder Unternehmen „tätig“ sein?

Nach dem Wortlaut bedeutet dies zunächst, dass es nicht auf die Rechtsgrundlage des Rechtsverhältnisses ankommt. Daher unterfallen auch solche Personen der Nachweispflicht, die sich tatsächlich in der Einrichtung aufhalten und dort tätig sind, also bspw. Betreuer und Betreuerinnen, Personen der Heimaufsicht, (externe) Handwerker, Gesundheitshandwerker wie Orthopädietechnik und medizinische Fußpflege, aber auch Personen, die Reparaturen im Gebäude durchführen, Dienstleister, wie Friseure oder Freie Mitarbeiter (z. B. Honorarkräfte, Berater o.ä.) (so F&A des BMG). Ausgenommen sein sollen nur solche Personen, wie Postboten, die lediglich ganz kurzzeitig den Betrieb betreten (so ausdrücklich F&A des BMG).

In Bezug auf die in der Einrichtung beschäftigten Arbeitnehmer ist damit klar, dass alle Mitarbeiter, die unmittelbar mit den behandelten, untergebrachten oder gepflegten Personen in Berührung kommen, erfasst sind. Aber auch Mitarbeitende in der Verwaltung oder in technischen oder IT-Diensten, in der Leitung/Geschäftsführung sind erfasst. Dies gilt uneingeschränkt jedenfalls dann, wenn diese Kontakt zu den vulnerablen Personengruppen haben oder zu den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die ihrerseits einen direkten Kontakt zu diesen Personengruppen haben (so F&A des BMG).

Frage: Was ist mit Mitarbeitern, die aufgrund räumlicher Trennung keinen unmittelbaren Kontakt zu den Personengruppen oder behandelnden, pflegenden oder betreuenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern haben (können)?

Zu denken ist z.B. an Mitarbeiter der Verwaltung, die in einem anderen Gebäude untergebracht sind oder an Mitarbeiter, die im Home-Office arbeiten. In Bezug auf diese Mitarbeiter ist die Rechtslage leider unklar. In den F&A des BMG ist nachzulesen, dass  Mitarbeiter bspw. der Verwaltung dann der Nachweispflicht unterfallen, sofern keine klare räumliche Abgrenzung zu den in der Einrichtung bzw. dem Unternehmen behandelten, untergebrachten oder gepflegten Personen vorhanden ist. Im Umkehrschluss könnte dies bedeuten, dass solche Mitarbeiter nicht erfasst sind, die aufgrund räumlicher Trennung keinen unmittelbaren Kontakt zu den Personengruppen oder behandelnden, pflegenden oder betreuenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern haben (können).

Aber: In den F&A des BMG ist auch zu lesen, dass der Gesetzeswortlaut weit gefasst ist, sodass es grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob die in einer Einrichtung oder einem Unternehmen tätige Person einen direkten Kontakt zu den vulnerablen Personengruppen hat. Einzig in den Fällen, so heißt es weiter, in denen jeglicher Kontakt zu den gefährdeten Personengruppen und zu den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die einen direkten Kontakt zu diesen Personengruppen haben, wegen des Charakters der ausgeübten Tätigkeit sicher ausgeschlossen werden kann (beispielsweise räumlich abgetrennt tätigen Verwaltungsmitarbeiterinnen und –mitarbeiter oder in getrennten Verwaltungsgebäuden arbeitende Mitarbeiter), kann eine Tätigkeit in den betroffenen Einrichtungen und Unternehmen im Sinne des § 20a Absatz 1 Satz 1 IfSG verneint werden.

Nochmals: Sind denn nun Mitarbeiter, die keinen unmittelbaren Kontakt zu den Personengruppen oder behandelnden, pflegenden oder betreuenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern haben, doch nicht erfasst und ist – dort wo möglich – das Home-Office eine Alternative? Leider kann man dies – derzeit – nicht abschließend sagen. Denn der Gesetzeswortlaut ist tatsächlich weit gefasst und es ist nicht auszuschließen, dass die Gerichte den Wortlaut auch so weit auslegen, dass damit tatsächlich jeder Arbeitnehmer der Einrichtung, unabhängig von der Art und dem Ort der Tätigkeit der Impf- bzw. Nachweispflicht unterliegt. Vom Sinn und Zweck des Gesetzes ist diese weitere Auslegung nicht gedeckt. Es sprechen gute Argumente für die engere Auslegung des Tätigkeitsbegriffs.

Im nächsten Beitrag gehen wir der heiß diskutierten Frage nach, ob in der Einrichtung (bereits) beschäftigte Arbeitnehmer, ab dem 16.03.2022 weiterbeschäftigt werden dürfen, auch wenn sie keine Nachweise vorgelegt haben, solange kein behördliches Betretungs- bzw. Beschäftigungsverbot erlassen wurde, die sog. „Hintertür“. 

Weitere Beiträge zum Thema finden Sie in unserer Rubrik „News“.

Thomas Regh
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Einrichtungsbezogene Impfpflicht – ab 16.03.2022 wird es für Arbeitgeber und Arbeitnehmer ernst!

Mit dem „Gesetz zur Stärkung der Impfprävention gegen COVID-19 und zur Änderung weiterer Vorschriften im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie“ ist in § 20a InfSG vom 16.03.2022 befristet bis zum 31.12.2022 eine sog. einrichtungsbezogene Impfpflicht eingeführt worden.

Beschäftigte von Kliniken, Pflegeheimen, Arztpraxen, Rettungsdiensten und weiteren Einrichtungen müssen bis zum 15.03.2022 dem Arbeitgeber einen Nachweis über eine abgeschlossene Impfung, einen Genesenennachweis oder ein ärztliches Attest, dass sie nicht geimpft werden können, erbringen.

Liegen die Nachweise nicht fristgerecht vor oder bestehen Zweifel an der Echtheit oder Richtigkeit der vorgelegten Nachweise, haben Arbeitgeber das jeweils zuständige Gesundheitsamt zu informieren werden. Das Gesundheitsamt kann die Beschäftigung in oder den Zutritt zu den Einrichtungen, in denen die Nachweispflicht gilt, untersagen.

Für Beschäftigte, die ab dem 16.03.2022 tätig werden sollen, also für neueingestellte Beschäftigte, gilt ohne den erforderlichen Nachweis kraft Gesetzes ein Beschäftigungsverbot.

Bei Verstößen drohen Bußgelder.

Kaum eine gesetzliche Regelung im Zusammenhang mit der Coronapandemie sorgt für so viel Diskussion und bereitet so viel Unsicherheit bei Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wie die sog. eingeschränkte Impfpflicht.

Ob das Gesetz überhaupt Wirkung entfalten wird, lässt sich im Moment noch nicht einmal sagen. Soweit der Presse zu entnehmen ist, sind Verfassungsbeschwerden beim Bundesverfassungsgericht anhängig. Omikron könnte eine Neubewertung erforderlich machen. Die Praxis muss sich indes darauf einstellen, dass das Gesetz ab dem 16. März 2022 gilt.

Vor allem in Bezug auf die bereits im Unternehmen tätigen Beschäftigten sind die Voraussetzungen, aber auch die möglichen Auswirkungen alles andere als klar.

Das Bundesgesundheitsministerium hat einen ersten Fragen- und Antwortkatalog veröffentlicht. Aber: Rechtssicherheit tritt dadurch nicht ein. Denn, die dort getroffenen Einschätzungen sind keine verbindlichen Vorgaben. Zudem lässt sich nicht prognostizieren, ob die Gerichte die Dinge ähnlich sehen. Zudem: Viele Fragen bleiben auch weiterhin offen.

In einigen folgenden Beiträgen soll auf offene Fragen eingegangen werden und sollen, soweit möglich, Leitlinien aufgezeigt werden. Aufgrund der bestehenden Unsicherheiten, können sich in den folgenden Wochen weitergehende Erkenntnisse ergeben. Wir werden auf Änderungen oder Ergänzungen hinweisen und diese in unsere Beiträge einarbeiten.

 

Thomas Regh
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„Sie war Juristin und ihr Mann klaute auch.!

Beim Bistum Köln angestellte Juristin gewinnt vor dem Arbeitsgericht Köln den Kündigungsschutz-Prozess um eine außerordentliche Kündigung. Sie war wegen der Mitnahme ihres Bürostuhls ins Home-Office fristlos gekündigt worden. 

Das Arbeitsgericht gab der Frau jedoch Recht, weil keine Diebstahls-Absicht nachweisbar war. Vielmehr fehlte es im Home-Office an einer angemessenen Ausstattung – für die der Arbeitgeber jedoch zu sorgen hat. 

Bischof Woelki kann dagegen noch in Berufung gehen. Große Aussichten hat die Berufung jedoch nicht. 

Was macht man in der Praxis mit solchen Fällen? Normalerweise einigen sich die Parteien „zwischen den Instanzen“ auf ein Ausscheiden gegen Zahlung einer fetten Abfindung. Da die Juristin schon seit vielen Jahren beim Bistum angestellt war, dürfte dies teuer werden. Die 08/15-Formel für Abfindungen (halber Gehalt pro Jahr Betriebszugehörigkeit) dürfte hier nicht passen. In solchen Fällen erzielen gute Arbeitsrechtler für die Gekündigten oft Quoten von 1,0 oder mehr. Je höher die Position, desto höher der Abfindungsfaktor; bei Managern in Konzernen wird auch gerne mal der Faktor 2,0 akzeptiert. 

Wir beraten Arbeitgeber und Arbeitnehmer (nur nicht zum selben Fall). Also: Einfach anrufen und nach einem Fachanwalt für Arbeitsrecht fragen – 0228/60414-30

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Strafbarkeit der Behinderung einer Betriebsratsgründung

Arbeitsminister stellt die Behinderung von Betriebsratsgründen unter schärfere Strafen

Bundesarbeitsminister hat eine Verschärfung der Strafbarkeit auf den Weg gebracht. Die Behinderung von Betriebsratsgründungen ist künftig auch ohne offiziellen Strafantrag zu verfolgen. Demzufolge reicht auch eine anonyme Anzeige gegen den Arbeitgeber aus, um den Staatsanwalt auf den Plan zu rufen. 

Angesichts der in diesem Frühjahr ohnehin anstehenden Betriebsrats-Wahlen ist das ein Warnsignal an Old-School-Arbeitgeber, die eine Betriebsratsgründung oder laufende Wahlen behindern.

Ob die betroffenen Arbeitnehmer den Mut aufbringen, sich zu wehren, bleibt dann für die Praxis abzuwarten. Der bereits existierende Straftatbestand in § 119 BetrVG hat bislang eher wenige Entscheidung zu Lasten der Arbeitgeber gebracht. Aber das mag sich nun ändern. 

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Arbeitsrecht: Gegenüber Kollegin geäußerte Tötungsabsicht des Vorgesetzten rechtfertigt fristlose Kündigung

Das Arbeitsgericht Siegburg hat die Kündigungsschutzklage eines fristlos gekündigten Arbeitnehmers abgewiesen. Der Mann hatte gegenüber einer Kollegin glaubhaft angekündigt, er beabsichtige seinen Vorgesetzten aus dem Fenster zu schmeißen und er sei kurz vorm Amoklauf. Der Wortlaut des impulsiven Arbeitnehmers war laut Pressemitteilung des Arbeitsgerichts wie folgt: „Diesen kleinen Wicht schmeiße ich aus dem Fenster. Ich lasse mir das nicht länger gefallen. Ich bin kurz vorm Amoklauf. Ich sage dir, bald passiert was. Der lebt gefährlich, sehr gefährlich.“

Der Kläger war bei der beklagten Stadt seit über 13 Jahren in der Buchhaltung beschäftigt. Das Arbeitsgericht Siegburg gab dem beklagten Arbeitgeber Recht, da die Ankündigung als ernsthafte Drohung aufzufassen gewesen sei. Daher sei eine Abmahnung entbehrlich gewesen. Eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei unzumutbar. 

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln eingelegt werden. Urteil vom 4.11.2021 – Aktenzeichen 5 Ca 254/21.

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Neuregelungen im Arbeits- und Sozialrecht zum 1.1.2022

Die wichtigsten Neuregelungen sind:

  • Betriebliche Altersversorgung: Bei Entgeltumwandung muss der Arbeitgeber die ersparten Arbeitgeberanteile, maximal 15 %, hinzuzahlen
  • Der Mindestlohn beträgt nun 9,82 Euro brutto je gearbeiteter Stunde
  • Die Arbeitslos-Meldung kann nun von den Beschäftigten online durchgeführt werden. Voraussetzung ist die Teilnahme am online-Verfahren mit dem digitalen Personalausweis
  • Die sozialversicherungsrechtliche Statusfeststellung kann nur vorab erfolgen und nennt sich nun Erwerbsstatusfeststellung
  • Die Sachbezugswerte für Essen und Übernachtungen wurden angehoben

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