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Kurz vorweg: Als in der betrieblichen Praxis sehr fehleranfällig erweisen sich Befristungen. Man unterscheidet zwischen der sog. Sachgrundbefristung und der sachgrundlosen Befristung. Letztere ist nur für eine Höchstdauer von 2 Jahren mit maximal 3 Verlängerungen innerhalb dieses Zeitraums zulässig. Außerdem ist eine sachgrundlose Befristung nicht (mehr) zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. So bestimmt es § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG, sog. Anschlussverbot. Seit Einführung der Vorschrift ist heftig umstritten, was dies konkret bedeutet.

Worum geht es: Das Anschlussverbot wurde zunächst so verstanden, dass jede frühere Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber eine spätere sachgrundlose Befristung verbietet. Das hat für viel Kritik gesorgt. Das Anschlussverbot soll die Ausnutzung von sog. Kettenbefristungen, also das Aneinanderreihen von vielen befristeten Verträgen verhindern. Liegt das frühere Arbeitsverhältnis aber schon viele Jahr zurück, besteht diese Gefahr eigentlich nicht mehr.

Dies sah das Bundesarbeitsgericht im Jahr 2011 (7 AZR 716/06) auch so und entschied, dass eine sachgrundlose Befristung zulässig ist, wenn zwischen den einzelnen Arbeitsverhältnissen mehr als 3 Jahre liegen. Schon bald regte sich Kritik an der Rechtsprechung, denn im Gesetz steht diese 3-Jahresgrenze nicht. In seiner Entscheidung vom 6.6.2018 (1 BvL 7/14) hat das Bundesverfassungsgericht diese Rechtsfortbildung des BAG daher als unzulässig verworfen. Gänzlich untersagt hat das Bundesverfassungsgericht spätere sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnisse aber nicht. Im Wege einer sog. verfassungskonformen Auslegung gilt seitdem das Verbot der Anschlussbeschäftigung nicht, wenn keine Ausnutzung des Arbeitnehmers gegeben ist und keine Gefahr von Kettenbefristungen besteht. Dies ist der Fall, wenn eine Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber entweder sehr lange zurückliegt oder ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer war. Doch wann genau dies jeweils der Fall ist, hat das höchste deutsche Gericht nicht entschieden, sondern den Ball an das Bundesarbeitsgericht zurückgespielt. Seitdem versucht das Bundesarbeitsgericht diese Vorgaben zu konkretisieren.

Was ist sehr lange und nicht nur nicht nur lange? Nicht ausreichend ist es, wenn zwischen den Arbeitsverhältnissen 5 Jahre und 4 Monate (BAG 12.6.2019, 7 AZR 477/17), 5 Jahre und 6 Monate (BAG 23.1.2019, 7 AZR 13/17), 8 Jahre (23.1.2019, 7 AZR 733/19), 9 Jahre (BAG 12.6.2019, 7 AZR 429/17) oder sogar 15 Jahre (BAG 17.4.2019, 7 AZR 323/17) liegen. Ausreichend sind aber 22 Jahre (BAG 21.8.2019, 7 AZR 452/17). Also: Nach 22 Jahren kann ein befristetes Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund geschlossen werden.

Liegen diese Zeiträume nicht vor, kann eine sachgrundlose Befristung dennoch zulässig sein, wenn es sich bei der „neuen“ Tätigkeit um eine ganz andere Tätigkeit handelt.

Was ist ganz andere Tätigkeit? Die neue Tätigkeit muss wesentlich unterschiedliche oder erhebliche zusätzliche Kenntnisse und Fähigkeiten erfordern (BAG 12.6.2019, 7 AZR 477/17). Dies ist nicht der Fall, wenn ein früher als Produktionshelfer beschäftigter Arbeitnehmer später als Maschinenbediener eingestellt wird (BAG 17.4.2019, 7 AZR 323/17), ein Schweiß- und Montagearbeiter später als Facharbeiter „Produktion und Logistik“ beschäftigt wird (23.1.2019, 7 AZR 733/19) oder ein „Montierer in der Abteilung Motorenbau“  als „Montierer in der Fahrzeugmontage im Bereich Karosseriemontage“ tätig wird (BAG 23.1.2019, 7 AZR 13/17). Lediglich bei einer geringfügigen früheren Nebenbeschäftigung, z.B. während der Schul- und Studienzeit oder aus familiären Gründen oder bei Werkstudierenden kann es sich bei einer späteren Tätigkeit um eine neue Tätigkeit handeln (BAG 12.6.2019, 7 AZR 429/17).

Liegen auch diese Voraussetzungen nicht vor, kann eine spätere Beschäftigung aber dann zulässig sein, wenn die frühere Tätigkeit nur von sehr kurzer Dauer war.

Wann liegt eine sehr kurze Dauer vor? Nicht von sehr kurzer Dauer ist eine Beschäftigung von mehr als 6 Monaten. Hingegen kann eine Dauer von ca. 8 Wochen bis maximal 3 Monaten ist als sehr kurze Dauer anzusehen sein, insbesondere wenn ein Zeitraum von über 13 Jahren zwischen den Arbeitsverhältnissen lag. Dann ist eine befristete Beschäftigung „wieder“ erlaubt, wie das BAG (15.12.2021, 7 AZR 530/20) nun entschieden hat und damit erstmals diesem Kriterium etwas Konturen gegeben hat. Dies Beschäftigung als Leiharbeitnehmer im Betrieb des Arbeitgebers in der Zwischenzeit ist übrigens ohne Bedeutung, wie das BAG ebenfalls entschieden hat.

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Thomas Regh
Fachanwalt für Arbeitsrecht
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